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预告登记的效力

预告登记的效力

论民法典物权编中预告登记的法律效力_腾讯新闻

预告登记(Vormerkung)也称为暂先登记、预登记、预先登记等,它是与本登记相对应的概念,日本民法称为假登记。预告登记是指,为确保一项旨在发生未来的物权变动(dingliche Rechts nderung)的债权请求权之实现,而向登记机构申请办理的预先登记。由于此种债权请求权的实现能够引起物权变动法律效果的发生,所以也有学者将其称为以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。通过预告登记,债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强了。预告登记是德国中世纪民法创立的制度,发端于早期普鲁士法上的“异议登记(Widerspruch)”,后为奥地利、德国、瑞士民法所采纳,并为日本法所继受。我国《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”这就在我国法律上首次确认了预告登记的概念。

预告登记在实践中的运用较为广泛,由此引起的各种纠纷的数量也不少。在中国裁判文书网中以“《物权法》第二十条”为关键词进行检索,可以搜索到有关预告登记纠纷的案件共12314件。然而,关于预告登记的法律效力,自《物权法》颁布以来,一直存在很大争议。学理上一般认为,预告登记具有权利保全、顺位保证、破产保护等效力。但是,我国《物权法》第20条并未就预告登记的法律效力作出明确规定。因此,在我国法上,预告登记究竟能够产生何种效力,理论界与实务界众说纷纭,莫衷一是。

应当看到,预告登记本身并不是直接表彰物权变动结果的公示方法,而仅仅是在物权变动过程中为保障权利人取得物权的一种公示方式。按照德国学者鲍尔等人的观点,预告登记本身所担保的是以物权变动为内容的债权请求权,但因其涉及物权变动,所以也可以纳入物权的范畴。王泽鉴教授认为,预告登记系介于债权与物权之间,兼具二者的性质,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。正因如此,预告登记的效力问题,较为复杂,属于物权法和债法交叉领域的问题。科学合理地确定预告登记的法律效力,对于维护不动产交易安全、稳定交易秩序具有重要作用,也有助于司法实践中裁判规则的统一,提高法律适用的统一。尤其应当看到,我国当前正在编纂民法典,民法典物权编中如何规定预告登记的法律效力,成为物权编制定中的一大难题,鉴于预告登记在整个物权法中具有基础性的意义,因此,民法典物权编不应回避这一问题,而应当对预告登记的法律效力作出明确规定。有鉴于此,笔者拟对民法典物权编中的预告登记效力问题作出初步探讨。

保障债权实现的效力,也称为担保效力、保全效力。德国学者认为,“预告登记之制度目的,在于保护以物权变动为内容之债权请求权,以免受债务人处分行为之妨害。”所谓保障债权的实现,就是指保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权,并使得未来的物权变动顺利、有序地进行。严格地说,在预告登记的权利人办理预告登记时,其尚未实际取得物权,而只是享有以物权实现为内容的债权请求权。预告登记的目的就在于确保这种债权请求权能够实现,并最终完成不动产物权的顺利变动。在这一点上,预告登记与本登记是不同的。所谓本登记,即对于已实际发生的物权变动所进行的登记。换言之,本登记是对不动产物权的产生、转移、变更、消灭而进行的公示。在基于法律行为发生的不动产物权变动的情形下,本登记一旦完成,物权变动的法律效果就实际发生。然而,预告登记的完成并不意味着不动产物权变动的法律效果的发生,并没有使债权转化为物权,也没有使预告登记的权利人享有对物的支配权。预告登记只是为了确保登记权利人在将来能够顺利实现不动产物权的变动。因为债权人所期待的未来发生的物权变动对自己具有重要意义,因而需要通过办理预告登记,以保障自己将来取得物权。由此可见,在预告登记的情形下,买受人的权利可以分为两个阶段:第一个阶段,在预告登记之前,买受人仅能基于买卖合同享有单纯的债权请求权;第二个阶段,即办理了预告登记之后,买受人债权请求权的效力得到增强,成为具有物权效力的债权,故此学理上也之称为准物权。尽管此种准物权不以有体物为支配对象,但经过登记后,可成为一种具有物权效力的权利。

依据我国《物权法》第20条,预告登记保障债权实现的效力,主要体现为保障将来取得物权的效力,即债权人将来能够取得物权或者发生物权变动。预告登记就是为了确保将来发生的物权变动,其之所以具有排他效力,也是为了确保将来债权能够转化为物权,取得权利人所期待的法律结果。司法实践中,预告登记所具有的保障将来物权变动的效力,已经得到了普遍的肯定。例如,有的法院明确表明,预告登记是以保障将来的不动产变动而进行的,经预告登记的债权具有类似于物权的优先和排他效力,获得法律的特殊保护。即使不动产登记发生错误,第三人基于对登记状态的合理信赖而与登记的权利人进行交易并办理预告登记的,该预告登记也可以对抗不动产的真正权利人。具体来说,预告登记的保障债权实现的效力主要体现在以下两个方面:

在没有预告登记的时候,一物数卖很可能导致在先买受人的权利落空。因为当所有权人再次转让其不动产并办理了相应的转移登记的情形下,在先的买受人只能向出卖人即不动产的所有人主张违约责任。在先买受人与出卖人之间的合同关系对第三人并不具有拘束力。但是,通过预告登记,就可以使该合同所产生的债权能够在一定范围对第三人发生效力。相较于违约损害赔偿责任,预告登记显然能够为买受人提供更充分的保障。申言之,“虽然受让人一经享有不动产所有权转让合意期待权,就获得了或多或少的保障,但是,在这之前出卖人还是可以阻却受让人取得所有权。预告登记制度正是为了预防这种危险。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第4条明文规定:“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。”依据该条规定,预告登记具有防止出卖人再次处分不动产的作用,从而保障预告登记权利人未来物权的实现。如果出卖人已经为其他买受人办理了物权变动登记,则预告登记的权利人有权请求更正登记。以预售商品房预告登记为例,为了保障期房买卖债权的实现,买受人可以向登记机构申请办理商品房预售登记,这有利于保障其期房买卖债权的实现。否则,出卖人可能在办理所有权变更登记前再次转让房屋,受让人就有目的落空的现实风险,从这一意义上说,预告登记无疑是消弭该风险的一剂良方。

这又分为两种情况,一是在某不动产上先办理了预告登记,所有人又在该不动产之上设立了抵押权,此时如何保障预告登记权利人的权利?一般认为,即使不动产权利人之后以各种理由拒绝办理抵押权登记,债权人也可以因为办理了预告登记而获得较为充分的保障。依据《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款的规定,“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理”,也就是说,在已经办理不动产预告登记的情形下,不动产权利人再次处分该标的物时,登记机构应当不予办理相关的登记。即便因登记机构的原因而办理了相关的登记,如办理抵押登记,则办理抵押权预告登记的权利人的权利不得对抗房屋买受人的权利,因为在办理了房屋预告登记之后,抵押权预告登记权利人负有查询预告登记是否存在的义务,在其没有查询时,当然应当由其承担相应风险。

二是在某一不动产之上设立抵押权预告登记(学理上也称为“预抵押”),而没有办理抵押权本登记,不动产权利人能否继续在该不动产上设立其他抵押权?应当看到,抵押权与所有权不同,一物之上可以存在多个抵押权,成立在后的抵押权的受偿顺序靠后,但应当不影响其成立。由于我国《物权法》承认重复抵押,即在同一财产上可以设定多个抵押权,因此,在存在抵押权预告登记的情形下,不动产权利人应当可以再次设定抵押权。由于预告登记本身并不具有设定抵押权的效力,所以,即使办理了预告登记,权利人也无权主张优先受偿,但是,从保护抵押权预告登记权利人的角度出发,在抵押权预告登记权利人办理了抵押权登记后,则应当可以优先受偿。在时间的顺位上,即便办理抵押权预告登记的权利人办理抵押登记时间在后,也可以溯及至预告登记时,从而获得优先受偿。如此,就可以使得经过预告登记的债权人(即未来的抵押权人)的权益得到充分保障。

从上述两种情形可见,预告登记对保障债权请求权的实现至关重要,而其保障债权实现的主要途径就是,限制预告登记义务人(即不动产权利人)在预告登记后针对不动产实施处分行为。从比较法上来看,此种限制主要有两种模式:

一是限制处分模式,即在办理预告登记后,未经预告登记的权利人同意,义务人不得处分该不动产,其效力主要体现在如下两方面:第一,义务人的处分行为是无效的;第二,登记程序上的限制,即义务人的处分不得在登记机构办理登记。目前,我国《物权法》和《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》采取的是该模式。

二是相对无效模式,《德国民法典》第883条第2款采取了这种模式,按照这种模式,预告登记并不构成对登记权利人处分权的限制,义务人在办理预告登记后仍然可以处分不动产,只要不损害预告登记权利人的利益,则该处分就是有效的;当然,如果损害了预告登记权利人的利益,则该处分对于权利人而言是无效的。不少学者认为,应借鉴德国法经验,采取相对无效模式。

笔者认为,我国立法采取的限制处分模式是合理的。一方面,德国法上相对无效的模式主要是依靠权利顺位的方法确定预告登记的效力,这可能使得各项权利之间的关系过于复杂,当事人之间的法律关系不如采取限制处分模式那样清晰明白。另一方面,按照德国法的模式,只有在所有权人之后的处分可能会妨害预告登记权利人权利实现时,预告登记的权利人才可以请求确认后来的处分行为无效,这必然要求在具体案件中由法官来判断义务人的处分行为是否构成对权利人的妨害,如此不仅增加了当事人的纠纷解决成本,也会增加权利救济的不确定性。而按照限制处分模式,在办理预告登记之后,不仅不动产权利人无权再次处分标的物,否则不产生物权变动的效力,而且在登记程序中也对不动产权利人处分不动产的权利进行限制,这显然更有利于对预告登记权利人的保护。尤其要看到,我国现行民法典和民法理论并未承认相对无效制度。如果采取相对无效模式,认为预告登记的义务人擅自处分标的物的行为相对无效,显然与现行立法和理论上的无效制度不符,也可能引发司法实践中很大的混乱。

需要注意的是,预告登记还具有预警的效力。预告登记的预警效力与其保全权利的效力及保全顺位的效力是一脉相承的,也就是说,正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力,因此,第三人在同预告登记的义务人进行交易时,通过预告登记可以判断相关的交易风险,其应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性。如果第三人无视预告登记的存在而仍然与预告登记的义务人进行交易,则不能以不知预告登记为由而主张善意之抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。

所谓预告登记对抗第三人的效力,是指经过预告登记的权利可以对抗第三人,阻止其取得与预告登记的权利相矛盾的物权。这就意味着,预告登记能够使普通债权产生一种对抗第三人的效力。例如,在办理商品房预售登记之前,在当事人之间仅仅产生合同关系,而未发生物权的变动。但是,在办理预告登记后,合同债权产生了一定的物权效力,如果将该办理了预告登记的财产再次出售,预告登记权利人就具有了对抗后手受让人的效力。例如,就期房买卖而言,在办理预告登记后,如果建设单位将该房屋另行出售,预告登记的债权请求权就能对其后的受让人产生对抗的效力。如前所述,预告登记可以产生债权物权化的效果。“物权化”的体现就是,预告登记权利人的权利具有了对抗第三人的效力。当然,这一对抗是因为对预告登记财产进行处分而产生的,在财产没有被进行处分时,因为无新的受让人,因而没有第三人出现,自然就无对抗可言。因为出现了处分行为,基于预告登记,能够使经过预告登记的债权产生一种对抗第三人的效力。从比较法上来看,采纳预告登记制度的立法都普遍承认预告登记具有对抗第三人的效力。例如,按照《德国民法典》第883条第2款第1句,在预告登记后,就不动产或权利所为的处分,妨碍预告登记所保全的请求权实现或妨害该请求权的,不生效力。对此,德国学界通说认为,经预告登记的债权请求权具有了一定的物权效力,也就是对抗第三人的效力。从这一意义上说,预告登记的债权与所有权保留中买受人对取得所有权的期待权(Anwartschaftsrecht)并不完全相同。因为预告登记并非仅仅使债权请求权转化为对物权的期待,也还可能使得该债权具有了一定的对抗第三人的效力。不过,债权请求权并不因预告登记自动地变成完全的物权。这就是说,预告登记只是使得债权具有了某些物权的效力,但并非使债权转变为物权,或者具有完整的物权效力,例如,在“中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司诉陈长江等确认合同无效纠纷案”中,广州市中级人民法院认为,预告登记只是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记,其并非物权本身的登记。因而,预告登记无法产生物权设立的效果,在未获得物权登记的情形下,抵押权的预告登记并不能使预告登记的权利人获得优先受偿的效力。

具体来说,关于预告登记对抗第三人的效力,主要涉及到以下三个问题:

在我国现行法中,无论是《物权法》还是《民事诉讼法》,都没有对预告登记能否对抗强制执行作出规定,司法实践对该问题的争议也很大。应当说,在预告登记义务人的不动产遭受强制执行时,法律对于如何保护预告登记权利人的权利没有规定,从而构成了法律漏洞。这就需要根据预告登记的目的填补该法律漏洞,以妥当的平衡执行债权人与预告登记权利人之间的关系。具体而言,可以从以下两方面加以分析:

《物权法》第20条第1款第2句规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”据此,有观点认为,为使预告登记制度良性运作,《物权法》该条中的“处分”一词,就包括了作为民事执行措施的拍卖、变卖等处分措施,因此预告登记可以排除强制处分。笔者认为,这一解释显然过于简单。因为基于文义解释和体系解释,《物权法》中的“处分”一词通常仅指当事人基于法律行为对不动产物权所进行的处分,而不包括人民法院通过强制执行程序对被执行标的进行的处分。但是,从现实需要来看,有必要承认预告登记具有对抗人民法院强制执行程序中对标的物进行处分的效力。我国相关司法解释也采取了此种立场。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定:“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。”依据这一规定,不动产预告登记的权利人可以要求法院停止拍卖、变卖等处分措施。由此可见,我国司法实践认可了预告登记具有对抗强制执行的法律效力。有一种观点认为,若执行法院启动强制拍卖的变价性执行措施,对预告登记的权利人而言,预告登记义务人因不动产所有权丧失而陷入履行不能的境地,但是预告登记不应随不动产拍定而消灭。笔者认为,这一观点值得商榷,因为这种做法只会使得法律关系更加复杂,也无法保障法院的强制执行程序的进行。承认预告登记具有对抗强制执行的效力,就意味着当预告登记转为本登记的条件满足时,拍卖中的买受人所取得的不动产会被预告登记权利人取得,这将直接影响不动产的拍卖,可能导致流拍,不利于执行程序的顺利进行。这种做法不如直接承认预告登记可以对抗拍卖、变卖等强制执行措施更为简便。因而,上述司法解释对预告登记在执行程序中的效力的规定是合理的。

依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条的规定,即便是办理了预告登记,法院虽然不能采取强制拍卖或者变卖等处分性执行措施,但可以采取查封等保全性的措施。这是因为,预告登记并未完成本登记,预告登记的权利人尚未取得不动产所有权。在执行中判断被执行的不动产是否属于被执行人的财产时,主要应当依据不动产物权的归属来判断,而依据我国物权法,基于法律行为的不动产物权变动原则上采取的是登记生效要件主义。因此,主要应当依据本登记来判断不动产物权的归属。既然预告登记并非本登记,那么预告登记权利人就不是不动产的物权人,不具有提出执行异议从而排除查封等执行措施的权利。况且,即便采取了查封等保全性的执行措施,也不会损害预告登记权利人的利益,不影响预告登记转为本登记。只有当预告登记权利人证明其按照约定已经符合取得预告登记物权的条件,可以确定地取得不动产物权时,法院才应解除查封,目前我国司法实践也普遍采取了这一观点。

所谓预告登记的破产保护效力,是指预告登记之后,预告登记的不动产究竟是作为破产财产,由破产债权人依破产清算程序进行分配,还是不纳入破产财产,而归属于预告登记的权利人,即预告登记的权利人对该不动产是否享有取回权或者别除权。

应当看到,预告登记权利人不同于普通债权人,经过预告登记后,权利人已经取得了一定的物权的效力。因此,在破产程序中,应当将预告登记权利人与普通的破产债权人进行一定的区分,对前者的保护程度也应当强于后者。有观点认为,在办理本登记前,如果债务人破产,则预告登记权利人可以行使别除权而不能行使取回权,笔者认为,关于预告登记在破产程序中的法律效力,应当区分不同的情形分别讨论。具体而言,如果在预告登记的义务人被破产宣告前,预告登记转为本登记的条件已经满足,此时应当允许预告登记转为本登记,从而使得预告登记的权利人在实际取得不动产物权后,基于该不动产物权而享有取回权或者别除权。如果预告登记的义务人进入破产宣告后,预告登记转为本登记的条件尚不满足,此时预告登记的权利人不享有取回权或者别除权。因为在预告登记还不具备转为本登记的条件时,就让预告登记权利人处于如同已经完成本登记的物权人所处的位置,则对于其他破产债权人而言是不公平的。事实上,从前述关于预告登记在强制执行程序中的效力来看,司法解释也只是认可只有当预告登记在查封后可以转为本登记时,预告登记权利人才能排除相关的执行措施。破产程序和强制执行程序都是对债权人的清偿程序,而破产程序更强调的是对全体债权人的公平清偿。因此,在破产程序中更应当采取更为谨慎的态度来确定预告登记的效力。毕竟取回权和别除权只能由所有权人、担保物权人行使,预告登记的权利人并未取得标的物所有权,也没有取得担保物权,因而不能行使取回权或别除权。通过采取上述区分的处理方式,能够做到既不过分强化预告登记的法律效力,也使预告登记的债权有别于普通债权,预告登记的权利人旨在将来实现物权变动的债权在破产程序中也能得到实现,兼顾了各方的利益。

所谓抵押权的预告登记,是指抵押人与债权人签订了约定设定抵押权的合同,但是因为尚不具备办理抵押权登记的条件,故此双方约定办理抵押权的预告登记,从而保障债权人在将来条件具备时能够取得抵押权。从实践来看,抵押权预告登记以预购商品房抵押权预告登记为典型。这是因为,预购商品房尚未建造完成,没有办理所有权的首次登记,故此购房人只能与房地产开发企业办理预购商品房的预告登记,然后在此基础上以预购的商品房抵押给银行,银行办理的是预购商品房抵押权的预告登记。

就抵押权预告登记而言,在债务人不履行债务时,债权人能否如同享有抵押权的债权人那样享有针对不动产的优先受偿权,在司法实践中存在较大的争议。一种观点认为,预告登记权利人尚未取得抵押权,故此不能享有优先受偿权。例如,在“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”中,二审法院认为,“在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权”。另一种观点认为,抵押权的预告登记尤其是预购商品房抵押权的预告登记非常特殊,为了保障权利人的利益,应当特别承认权利人的优先受偿权。例如,在“中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源等金融借款合同纠纷案”中,法院认为,“商品房已办理抵押权预告登记,且已具备物权登记条件,人民法院应责令购房人限期协助办理抵押权登记手续。购房人拒不办理而导致抵押登记无法完成的情况下,可依据物权法第二十条规定判决债权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权”。笔者赞同前一种观点,理由主要在于:一方面,不动产物权变动的方式具有法定性,不动产抵押权的成立以办理抵押权登记为要件,而抵押权预告登记并不是抵押权成立的法定公示方法,不能产生成立抵押权的效力。另一方面,抵押权预告登记所保障的对象是一种合同债权,即以将来成立抵押权为内容的合同债权,债权原则上具有平等性,除法律另有规定外,某一债权并不具有优先于其他债权的效力。我国现行立法并没有承认办理抵押权预告登记的债权具有优先效力,因此,其与其他债权在效力上原则上应当是平等的。尤其应当看到,抵押权预告登记不同于抵押权的本登记。抵押权的预告登记只是使预告登记的权利人获得了在符合条件的情形办理抵押权登记的请求权,而并没有使预告登记的权利人对物享有支配权,不能产生设定抵押权的效力。

所谓限制物权处分的效力,是指预告登记之后,原物权人的处分行为受到法律限制。处分包括法律上的处分和事实上的处分。由于事实上的处分客观上难以受到限制,而且事实上的处分在性质上属于事实行为,不适用于民法中意思表示的规定,其一旦完成,客观上也就产生相应的后果,不存在有效或者无效的问题。由此可见,事实上的处分不属于保全效力中的处分。例如,房屋所有权人(房屋转让预告登记义务人)将房屋拆除,这导致预告登记权利人不能达到取得房屋所有权的目的,义务人对此应当承担违约责任等法律后果。但是,该事实行为却无法被认定为无效。因此,此处所说的“限制物权处分”仅限于法律上的处分,其在实践中主要体现在一物数卖的情形。这就是说,如果所有权人将物转让给数人,在先买受人已经办理了预告登记,则后来的买受人无法办理所有权的移转登记,也无法取得所有权。在办理预告登记之后,由于第三人已经知道该标的物已经预售,可以对其起到警示作用,从而避免第三人因出卖人一物数卖而遭受损失。

预告登记后,未经预告登记权利人同意,预告登记义务人对不动产进行了处分,此时登记部门是否能够办理相应的处分登记?对此,比较法上对此有不同的做法。在德国法上,关于预告登记后发生的处分行为的效力采取“相对无效说”,即与预告登记相冲突的处分行为和担保行为相对不生效力(relativ unwirksam)。据此,预告登记的债务人在预告登记设立后,又就预告登记所涉权利实施处分行为的,债务人的处分并非无权处分。当然,依据《德国民法典》第883条第2款,如果该处分行为一旦有效会妨害预告登记所保全的请求权,即债务人的处分行为会妨碍预告登记权利人取得权利,该处分行为相对于预告登记权利人不生效力。因此,预告登记后债务人仍然可以对办理预告登记的财产进行处分,处分行为也不会妨害预告登记。尽管第三人基于预告登记义务人的处分行为,并通过登记取得了物权,但该行为对预告登记权利人不生效,权利人仍有权请求义务人履行义务。然而,我国法上对于预告登记权利人的保护采取了更为严格的登记程序保护性规定。例如,《房屋登记办法》第68条第1款曾规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。”《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款更是明确规定:“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。”这就是说,依据我国现行不动产登记法的规定,未经预告登记权利人同意,对于之后的处分,登记部门不得办理相应的处分登记。这意味着,预告登记具有了限制处分的效力。

应当说,我国现行立法对于未经登记权利人同意的行为不予办理登记,此种做法有利于保障预告登记权利人的权利。因为如果按照德国的做法,预告登记并不包含事先限制处分的效力,即使未经预告登记权利人同意,登记部门仍可以对之后的处分办理处分登记,那么,一方面这会导致预告登记的限制作用被大大削弱,另一方面也使得办理预告登记后物上的各种权利叠床架屋,以致出现各种纠纷。故此,我国法律不简单套用德国的经验是正确的。

根据我国《物权法》第20条第1款规定,“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,如何理解此处规定的“不发生物权的效力”?笔者认为,依据《物权法》第15条的规定,所谓不发生物权变动,一方面是指预告登记权利人在完成预告登记后,原物权人将预告登记财产处分给他人,后手受让人因不能完成登记,所以无法获得物权变动的效果。另一方面,是指虽然不能发生物权变动的效果,但是这并不影响合同的效力。因此,在出卖人未经预告登记权利人同意而处分该不动产时,处分该不动产的合同应当是有效的。也就是说,除非法律有特别规定或者合同另有约定,合同一经成立,只要不违反法律、行政法规关于合同效力的规定,就应当认定其合法有效。即使在出卖人一房数卖的情况下,出卖人在房屋建成以后,将房屋转让给预告登记权利人以外的人,并为其办理了现房登记,该现房登记应当被更正,但这并不影响该房屋买卖合同的效力,只不过因为履行不能,将使出卖人承担违约责任。我国司法实践也采取了此种立场。例如,在“赵某某与天津市新厦房地产开发经营公司破产清算组等纠纷案”中,法院认为,“鉴于讼争房屋已经办理房产过户手续,刘立华取得了讼争房屋的产权证,应认定该房屋已经发生了物权变动的法律后果。赵五保在与新厦公司签订《商品房买卖合同》后,未办理房产过户手续。一审法院认为赵五保只对新厦公司享有债权请求权,其不能对抗刘立华依法取得物权的效力,依据充分。”因此,转让合同是否生效,应当根据《合同法》的原则来判断,而不能以不动产是否已经办理物权登记来判断。

此外,需要注意的是,预告登记并不会产生优先购买的效力。因为法律上的优先购买权,是指买受人在同等条件下可以优先购买的权利。在不存在同等条件时,就没有优先购买权的适用。在办理预告登记的场合,无论后买受人是否提供了更高的条件,都不能取得物权。所以,在预告登记中,登记权利人并未取得优先购买权,但可以阻止后买受人取得物权。

预告登记具有确定权利顺位的效力,它是指预告登记在确定权利实现顺序方面的效力。学者也往往使用“顺位保留”来表述预告登记的顺位效力。如前所述,预告登记具有保障债权实现的作用,这种作用主要通过预告登记确定权利的顺位来实现,换言之,经过预告登记的权利可以优先于其他权利而实现。在物权法上,通常实行“时间在先,权利在先”的规则,因此,物权的成立时间对于物权的顺位具有重要意义。

问题在于,在预告登记的情形下,经预告登记的债权是否具有相应的顺位效力,一直存在争议。如前述,关于预告登记的效力,德国法采取的是“相对无效说”。因为在预告登记后,即便预告登记义务人再行处分,由于预告登记权利人的权利实现顺位能够得到保障,这可以有效保障其权利的实现,因此,预告登记义务人再次处分标的物并不当然损害预告登记权利人的利益。即使第三人完成了相关不动产登记,预告登记权利人可以依据《德国民法典》第888条第1款享有请求权,从而请求已完成登记的第三人同意变更不动产登记。通过预告登记的方法,可以将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列,并依此顺序确定物权实现的顺序。正因如此,在德国法所采取的相对无效模式下,需要通过确定预告登记的顺位效力,以解决权利的冲突问题。由于在德国模式下,预告登记既不能妨碍其后权利的登记,更不具有事先限制处分的效力,这就会在同一不动产上形成多种权利,从而会产生权利冲突,有必要确定各项权利的顺位关系。尤其在抵押权的预告登记中,抵押权的顺位按照登记先后予以确定,但为了体现预告登记的保全作用,抵押权的顺位就应当以预告登记的时间为准而予以确定。然而,在我国,依据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定,未经预告登记权利人的同意,登记机构不得为预告登记义务人办理嗣后的处分登记。因此,在我国,预告登记将构成后续处分登记的障碍,也就是说,只要某一不动产上办理了预告登记,这就形成了对此后不动产登记的障碍。未经预告登记权利人的同意,义务人就无法再行办理处分登记,因而我国法上预告登记的顺位效力规则的适用范围比德国要小。

然而,不能就据此否认我国法上预告登记的顺位效力。有学者认为,《物权法》第20条仅规定了预告登记的担保效力,而没有承认其顺位效力,甚至有学者否认预告登记顺位效力的意义。笔者认为,即便在采取限制处分的立法模式下,预告登记的顺位效力也是有一定意义的。尤其是借助不动产登记系统,第三人在参与不动产交易时能预先了解标的物上的权利负担状况,并能有效预测自己介入交易后的权利义务关系,这就可以为第三人决定是否参与交易以及以何种条件进行交易提供判断标准。这就是说,为了防止未来可能发生的因同一客体上存在多个物权的矛盾,通过预告登记的方法,将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列,并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。从实践来看,承认预告登记的顺位效力对于定纷止争也具有重要的意义:一方面,在大量的抵押权预告登记的情形,由于还可能在该物之上设立多重抵押,此时,确定各项权利的优先顺位就具有十分重要的意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第4条将预告登记后不得处分的含义理解为既包括转让不动产,也包括对该不动产再次进行抵押。笔者认为,司法解释之所以有这种认识,根本原因在于,我国现行法没有明确规定预告登记的顺位效力。如果明确了预告登记的顺位效力,那么在承认抵押权预告登记将来所要实现的抵押权具有第一顺位的效力之后,即便预告登记的义务人再次设定抵押权,该抵押权也是第二顺位,对于预告登记的抵押权人的利益不发生影响,这就足以保障抵押权预告登记权利人的利益。另一方面,在预告登记后,虽然法律禁止义务人再次办理处分登记,但是如果出现登记机构错误登记,此时,虽然可以通过更正登记程序解决,但未必是最好的方法,而赋予预告登记权利人的顺位优先权利优先的效力,也可以为该问题的解决提供另一种思路。

从实践来看,关于抵押权预告登记的顺位效力,经常发生争议的主要有如下两种情形:

第一,仅办理抵押权预告登记的顺位效力。也就是说,在不动产之上仅办理了抵押权预告登记,而没有办理抵押权本登记时,其是否具有优先受偿的效力?因为这涉及经预告登记的债权是否优先于其他债权的问题,因此,其也应当属于抵押权预告登记的顺位问题。在我国司法实践中,有的法院为了强化对银行等仅办理了预告登记的债权人的保护,认为即便没有办理抵押权本登记,债权人也可以享有抵押权。此种做法与我国现行法没有明确承认预告登记的顺位效力有关。笔者认为,应当区分抵押权的预告登记与本登记,不动产抵押权的成立应当以办理抵押权本登记条件,仅办理抵押权预告登记,无法成立抵押权。但是,办理抵押权的预告登记也具有顺位保全的效力,在预告登记转为本登记之后,抵押权优先顺位的判断时点应溯及至预告登记之时。当然,在仅办理抵押权预告登记的情形下,预告登记的权利人可以请求义务人及时办理抵押权本登记,从而使其具有优先受偿的效力。

第二,办理了抵押权预告登记后,义务人再次办理其他抵押登记(本登记)时的顺位效力。例如,在设定在建工程抵押预告登记之后,如果工程建成后抵押人又对其设定了重复抵押。从实践来看,我国《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》规定,在办理抵押权预告登记后,不得再对抵押物进行处分并办理登记。这主要是因为,我国没有采取限制处分的立法模式,而没有采纳德国法的相对无效模式。但是,如果因登记错误等原因导致出现重复抵押登记的情形,也需要通过预告登记的顺位效力解决当事人之间的纠纷。因为在抵押权预告登记后,如果当事人事后办理了抵押权本登记,则该不动产之上将存在两个抵押权,这就需要确认二者的优先顺位。如果办理抵押权预告登记后,该抵押权的本登记时间在其他抵押权之前,则在实现顺序上,其应当优先于抵押登记在后的抵押权。但如果办理抵押权预告登记的抵押权,其本登记时间在其他抵押权之后,则应当如何确定两个抵押权的优先顺位?笔者认为,在此情形下,办理抵押权预告登记的抵押权的实现顺序应当在前,主要理由在于:依据我国《物权法》的规定,应当以成立时间的先后确立不动产抵押权优先顺位,法律作出此种规定的原因在于,登记在先、成立在先的抵押权,因已经办理登记而进行了物权公示,故此承认其具有优先效力并不会损害成立时间在后的抵押权人的信赖利益。而在抵押权预告登记的情形下,虽然该抵押权的本登记时间在后,但由于其预告登记时间在前,通过预告登记已经对其进行了有效的权利公示,赋予其优先顺位的效力,也不会损害在后权利人的信赖利益,也是公平合理的。例如,在设定在建工程抵押预告登记之后,如果工程建成后抵押人又对其设定了重复抵押,则在建工程抵押权应当优先于其后的抵押权。再如,买受人在房屋尚未建成时,办理了期房登记,如果房屋建成后,建设单位又在房屋上设立抵押,此时应当优先保护买房人的利益。

预告登记虽然是介于物权法与债法领域的一项制度,同时又是一项重要的不动产登记类型。我国正在编纂的民法典物权编和《不动产登记法》都会对预告登记制度作出必要的规定。由于《不动产登记法》主要是程序法,其有必要规定预告登记的具体适用范围、登记的要件、登记的程序、登记证明的发放等具体的程序性的内容,而预告登记的效力涉及物权的变动、物权效力以及各个物权之间的优先顺位问题,在物权法中具有基础性的意义,其本质上属于实体法规范,因此,应当由民法典物权编对预告登记的涵义、法律效力等作出规定。而民法典有关预告登记效力的规定也应当对《不动产登记法》规则的设计具有重要的指导意义,《不动产登记法》应当依据民法典关于预告登记的法律效力的规定,具体展开预告登记的程序的相关规定。

预告登记的物权效力-法律知识|华律网

预告登记的物权效力

预告登记制度创设的目的就在于此,保障买受人预期物权的实现。如果将这种请求权依预告登记的方式进行登记后,不动产的所有人违背预告登记所为的变更及处分不动产的行为就会无效,预告登记的目的就会实现。在预告登记制度中,较之其他效力,保全效力是最具价值的效力。不动产交易双方在不动产交易合同成立后至不动产变更登记期间,原所有人不得处分不动产,否则处分行为无效。我国采绝对无效主义,即在预告登记后,在妨害预告登记请求权的范围内,所有人的处分行为一律无效;另一方面,登记权利人可以此预告登记对抗任何第三人的请求权。

》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行

之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

预告登记的含义

预告登记,是为保全一项以将来发生房产物权变动为目的的请求权,由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记。

与一般的房产登记相比较,预告登记具有如下特点:

1、特殊性。一般的房产登记,登记内容是已经完成的房产物权。而预告登记的内容并不是房产物权,而是以将来发生房产物权变动为目的的请求权。

2、对抗性。纳入预告登记的请求权,对后来发生的、与该项请求权内容相同的房产物权处分行为,产生对抗的效力,以至于将来只能发生请求权所期待的后果。

3、从属性。预告登记作为请求权的保全手段,从属于房产物权变动的请求权,并以请求权的有效存在为前提。

4、临时性。预告登记本身并不能替代正式的房产物权变动登记。因此在条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时,当事人应当办理正式的物权变动登记。

预告登记的性质

(1)反映物权要求的公示原则

预告登记发自于当事人申请的意思表示,且将请求权通过公示手段对外展示,反映了物权要求的公示原则。预告登记既是承认并保障权利人对房产将来的法律支配关系的制度,也是债权债务关系的延伸。

(2)是请求权物权化的一种具体表现

预告登记所产生的应当是物权化了的请求权。预告登记时物权变动尚未实现,因此登记对象不是物权本身,而是将来房产物权变动的请求权,其本不应纳入物权的登记范围。但如果不对请求权加以有效保全,则权利人的权利难以得到保障。通过设立预告登记制度,使预告登记保全的请求权具备对抗第三人的效力。因此请求权本身虽是一种债权,但预告登记使该债权具备了物权的某些效力,是请求权物权化的一种具体表现。

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。如果你情况比较复杂,华律网也提供

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房屋预告抵押登记是否有法律效力-法律知识|华律网

1、预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力,对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗效力。立法机关的立法理由为:“预告登记的功能是限制房地产开发商等

处分其权利,……以保障

将来实现债权。……这些处分行为既包括

,也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。即该规定是为保护购房者的利益,解决

中出现的开发商一房二卖,或者对已销售给购房者的

私自设定抵押等损害消费者利益的问题而规定的,其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。

2、预购商品房抵押权预告登记的权利性质可视为是一种准物权,或称之为“次抵押权”,其效力弱于抵押、保证、

、留置、

等担保物权,但优于债权。理由为:一是预购商品房贷款抵押合同成立之时,贷款银行已经按照预购

合同的约定,一次性将全部贷款划转到开发商指定的银行账户,即权利人已经为获得物权保护而先期支付了对价;二是预购商品房虽无权属证书,但具有商品房预售资格的开发商前期已投入了25%以上的工程建设总投资,并且已交付了全部

,获得了

证书。即期房及其附着的土地是具有财产价值的,是一项尚有待法律明确其权利边界的财产;三是根据《房屋登记办法》的规定,预告登记,房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后,向登记权利人发放登记证明,即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。

3、预告登记没有优先受偿的权利,只有对抗第三人的效力。抵押预告登记作为一种临时性登记行为,既不是行政部门对期房交易的监管行为,也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记,其设立目的在于期房买卖中,债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔,为平衡不动产交易中各方利益,维护交易安全,法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力,但鉴于不动产物权尚未成立,不具备法定的抵押登记条件,故不产生优先受偿的效力

4、抵押权预告登记的目的仅是为了保障将来能对享有抵押权,即权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利,在抵押权办理登记生效之前,权利人并不直接享有抵押权,亦不能据此主张享有抵押权。

我国关于预抵押登记制度的规定

》第二百二十一条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”

依照本条规定,不仅“所有权”可以申请预告登记,包括抵押权在内的“其他物权”亦可进行预告登记。

《民法典》第三百九十四条,为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

预抵押登记制度,就是在购房者与开发商的

、购房者与银行的

签定的同时,在房管局的备案系统上立即生成预抵押登记,以排斥第三人对房产的行使权利。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十五条抵押合同发生变更或者抵押关系终止时,抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内,到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的,抵押当事人应当自处分行为生效之日起30日内,到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋所有权转移登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力,对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗效力。如果您还有任何疑问,欢迎在华律网进行

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预告抵押登记具有对抗第三人的效力_中华人民共和国最高人民检察院

目前,在商品房买卖过程中,如果客户选择贷款买房,则需要为房屋办理预告抵押登记,预告抵押权人一般是银行;但是,银行虽然具有预告抵押权利,但因法律上没有明确规定预告抵押权利的性质和效力,在发生纠纷后难以实现预告抵押权利。有人认为,银行在房管部门办理的预告抵押登记产生抵押权,应当享有抵押物权的优先受偿权;也有人认为,银行对于预告抵押登记虽然不能享有抵押物权,但可以享受优先权。对此,笔者认为,银行预告抵押登记既不是抵押物权,也不是法律规定的优先权,而是能够产生“顺位效力”的申请权。

首先,银行的预告抵押登记不产生物权效力。我国物权法第四编“担保物权”中,专门规定了抵押权,在该法第180条规定的抵押财产范围内,没有包括个人购买商品房的预告抵押的相关规定,也就是说预告抵押登记不能产生物权法上规定的物权。根据物权法定原则,对银行来说,其享有的预告抵押登记权利不能产生物权效力,一旦发生纠纷,银行不能基于预告抵押登记而直接享有抵押受偿权。

其次,预告抵押登记不属于法律上规定的优先权。我国优先权是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特定债权或其他权利的一种特殊效力,以保障该项权利能够较普通债权优先实现。我国民法没有建立统一的优先权制度,相关的优先权是通过特别法中的零散条文来规定,优先权必须由相关法律条文来确认。比如:企业破产法中关于职工工资、劳动保险费、税收等清偿顺序的规定;专利法中规定的发明、实用新型、外观设计,在外国提出专利申请后,在国内给予一定时间的保护;合同法规定的建设合同发包人的义务和承包人就该工程折价或者拍卖价款的优先受偿等。这些都是法律规定的一些特殊保护,但是对预告抵押登记,法律没有直接规定其优先受偿的权利。因此,预告抵押登记不属于法律规定的优先权。

最后,关于银行的预告抵押登记是一般债权或普通债权,还是具有顺位效力的请求权的问题,根据建设部《房屋登记办法》第68条第2款规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第3款规定:“预告登记后,债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内,当事人申请不动产登记的,不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”由此,鉴于相关内容规定了依“当事人申请”进行登记,并且规定了“按照预告登记事项”办理相应的登记,即按照预告登记的内容来确定相应登记的类型、登记的权利内容、登记的顺位等,所以,预告登记的效力应该是按照顺位登记将来发生抵押权变动的请求权,不同于一般的普通债权。预告登记权利人行使申请权,可以取得对抗第三人的效力,以保障将来实现物权,并且这种请求权具有排他性和绝对性。我国物权法第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”

综上所述,笔者认为,预告抵押登记属于能够产生“顺位效力”的请求权,在实践中,预告抵押登记权利人应当及时办理正式抵押登记,取得抵押权,在此之前如果发生纠纷,即可向法院申请按照预告登记内容进行抵押登记,以达到保护权利的目的。

(作者单位:河南省安阳市北关区人民检察院)

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预告登记的效力-找法网

(一)保全权利的效力。

即违背预告登记的处分行为无效,以保障请求权发生预期的物权效果。在进行预告登记后,本登记前所为的妨害预告登记请求权的处分行为即中间处分行为,应为效力待定的行为。《德国民法典》第883条第2款规定:“预告登记后,对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分,为无效”。我国台湾的《土地法》第79条也规定:“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记的请求权有妨碍者无效。”采取处分相对无效原则能够兼顾预告登记双方当事人及相关交易第三人的权益,也比较符合公平和效率的法律价值。就目前设有预告登记制度的国家和地区而言,一般不采取禁止处分或禁止登记主义。

预告登记的请求权不能绝对地发生所指定的物权效果,应当考虑两种特殊情形:

1、鉴于预告登记是赋予权利人一种权利,而非义务,即权利人可以在条件具备时请求为本登记。但权利人请求为本登记并非其强制义务,其可能反悔,不想再从事此笔交易,不再愿意使该物权发生变动,也可以不请求为本登记。此时法律规定了预告登记的债权消灭制度,债权一经消灭,预告登记便失去效力。预告登记并不能代替合同的履行,也不能代替不动产物权的本登记,故在合同约定的条件成就或期限到来时,请求权人应当积极履行自己的义务,如支付房款、办理不动产所有权转移登记。如果请求权人届时不行使其权利,则对预告登记义务人极为不利,从民法公平原则出发,应赋予义务人及其利害关系人注销预告登记的权利。在此种情形下,自无使义务人在预告登记后债权消灭前所为之中间处分行为无效的必要,预告登记应自其债权消灭之时一定时限内失去效力,预告登记后所为的中间处分行为有效。

2、无即使不存在预告登记注销的情形,既然权利人可以事先表示同意义务人的中间处分行为而使该中间处分行为有效(实际上是权利人对其权利的放弃),权利人也可以事后对义务人之中间处分行为作出同意的“追认”意思表示,这种意思表示不应与之前“同意”的意思表示有本质差异,同样应使中间处分行为有效。我国《民法典》规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力,因此,赋予了预告登记保全权利的效力。

(二)顺位保证的效力。

即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位。所谓顺位,就是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置,其中,登记在先的物权优先实现。而预告登记所保全的请求权因登记条件成就而转化为物权时,该物权的顺位依据预告登记时间予以确定。《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条规定:“本登记的顺位依假登记的顺位而定。”我国《民法典》虽然没有明确规定预告登记的顺位,但从立法本意看,经预告登记的请求权具有优先后顺位登记的效力。

(三)破产保护(满足)效力。

即在作为不动产物权的义务人陷入破产时,经预告登记的请求权所指向的标的不动产不列入强制执行、设置抵押(这种情况是经常的)或破产管理,从而使该请求权具有对抗其他债权人、优先破产债权的效力。我国台湾地区《土地法》第79条第3项规定:“预告登记,对因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。”台湾学者王*鉴先生主张对这一规定应作“目的性限制”,认为后买受人请求移转买卖标的物所有权而为强制执行时,不应在该条第3项限制之内,因为它违反了预告登记之目的。

与之不同的,《德国民法典》第883条第2款后段规定:“以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分,亦同。”由此可见:在预告登记后,本登记之前,非登记义务人的强制执行在不妨碍本登记请求权的限度内有效,可与本登记并存;在妨碍本登记请求权的限度内则失去效力。《德国破产法》第24条规定:“为保全破产人的土地权利,或破产人所为登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权,在登记簿内记入预告登记时,债权人对破产管理人得请求履行。”可见预告登记具有在相对人陷入破产,但请求权的履行期限尚未到来或者履行条件并未具备时,排斥其他债权人而保障请求权发生指定的效果。这一效力同样适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为理由要求涤除预告登记。根据《瑞士民法典》第959条和960条,个人权利一经预告登记,即对后来提出的权利有对抗效力。处分的限制,经预告登记的,始得对他人日后取得的权利有对抗效力。它只对登记之后的权利取得人有效力,不得对抗预告登记前已经登记之用益物权人、担保物权人及其继承人。我国《民法典》第二百二十一条就是预告登记的满足效力。

(四)预警的效力。

预告登记通过登记的形式将不动产的债权请求权向公众公开,使公众了解该请求权具有排他的效力,以此来消除交易中的风险。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性,从而不为妨害预告登记所保全的权利之行为,不得无视预告登记的存在,也不得以不知预告登记为由进行抗辩。日本有学者将此种效力称为“警告的效力”。

原因行为与物权变动是两个法律事实,不应因行使抗辩权而直接达到消除预告登记的效力的结果。例如在预售房屋买卖合同中,买受人有请求出卖人交付房屋的请求权,而出卖人有要求买受人支付价款的请求权。如买受人未付清价款,则出卖人有对抗买受人移转房屋所有权的请求权的抗辩权。即使买受人取得房屋所有权的请求权得到了预告登记的保全,该登记也不能改变买卖合同所产生的法律关系,更不能因此而消除义务人的抗辩权。义务人行使抗辩权的结果,能够达到暂时或者永久地中止物权变动的结果的目的。

除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外,德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。之所以存在上述差异,是因为日本民法在物权变动上采取债权意思主义,物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力,不动产物权的变动未经登记的,在实体上已经发生效力,但不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权,使其具有对抗效力,法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及我国台湾地区民法在物权变动上采取形式主义,不动产物权的变动非经登记,不发生效力,因而只能存在对物权变动的请求权进行预告登记,不可能存在对保全物权的预告登记。

在我国,关于物权变动应采取模式,尽管理论上有不同的看法,但学者们均不主张采取单纯的意思主义。因此,我国创设的预告登记制度,其范围自不适用于保全物权,而只能适用于保全债权请求权。

对此,有人认为,可以预告登记的请求权应包括:

(1)转移动产物权的请求权;

(2)消灭不动产物权的请求权;

(3)关于不动产物权变更的请求权;

(4)附条件或附期限的不动产物权请求权。

也有人认为,预告登记所保全的请求权包括:根据合同 产生的请求权,根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征,即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。目前,从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看,虽然都承认了预告登记,但规定也有所不同。例如,王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定:“当事人在房屋预售买卖中,可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的,以现房登记的内容为准。”梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定:“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权,可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权,可以附条件,也可以附期限。”《物权法(征求意见稿)》第19条规定:“债权人为了限制债务人处分不动产,保障其将来取得物权,有权向登记机关申请预告登记。”

上述第一种规定将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘,不利于保护权利人的利益,而后两种规定又过于模糊,不利于实践操作。因此,应当尽量将预告登记的适用范围予以明确,使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权,以发挥预告登记制度的应有功能。

预告登记应适用于下列情形:

(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;

(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权;

(3)有关的特殊不动产物权,如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。

考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状,对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭,也可以适用预告登记。目前,我国已有地方法规对预告登记的适用范围作了规定,可资借鉴。例如,《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定:有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:

(一)预购商品房的;

(二)约定优先购买权的;

(三)约定回购房屋的;

(四)约定通行权的;

(五)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。

当事人申请预告登记,应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。

以上就是找法网小编为大家整理的关于

预告登记适用的情形有:不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;附条件或者附期限的不动产物权请求权;有关的特殊不动产物权,如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。若大家还有其他问题的,欢迎上找法网咨询,律师为您解答。

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王利明:论民法典物权编中预告登记的法律效力 - 民事法学 - 学术前沿 - 中国民商法网

在这一点上,预告登记不同于本登记,其本身并不产生物权变动的效力。其之所以具有排他效力,也是为了确保将来债权能够转化为物权。此种效力经由《物权法》第20条确立,主要体现为保障将来取得物权的效力,并取得了司法实践的普遍肯定。具体来说,预告登记的保障债权实现的效力主要体现在以下两个方面:

若无预告登记,一物数卖可能导致在先买受人的权利落空,其只能向出卖人主张违约责任;但通过预告登记,在先买受人则可以使买卖合同所产生的债权在一定范围内对第三人发生效力。

。从现行法来看,《物权法解释(一)》第4条认定,预告登记具有防止出卖人再次处分不动产的作用,从而保障预告登记权利人未来物权的实现。若出卖人已经为其他买受人办理了物权变动登记,则预告登记的权利人有权请求更正登记。

对于不动产抵押需区分以下两种情况:其一,在某不动产上先办理了预告登记,所有权人又在该不动产上设立抵押权的,如何保障预告登记人权利?其二,是在某不动产之上设立抵押权预告登记,而未办理抵押权本登记的,不动产权利人能否继续在该不动产上设立其他抵押权?对于前者,即使不动产权利人之后以各种理由拒绝办理抵押权登记,债权人也可以因办理了预告登记而获得较充分的保障。对于后者,

预告登记保障债权实现的主要途径是限制预告登记义务人在预告登记后针对不动产实施处分行为,从比较法上来看,主要存在着限制处分模式和相对无效模式。相较而言,我国《物权法》采取的限制处分模式较为合理:一方面,当事人之间的法律关系更为清晰;另一方面,当事人的纠纷解决成本和权利救济的不确定性均更低。

预告登记还具有预警效力,即若第三人无视预告登记的存在仍与预告登记义务人交易,则无法以不知情为由主张善意之抗辩。

具体而言,该种效力主要涉及到以下三个问题:

在预告登记义务人的不动产遭强制执行时,法律对如何保护预告登记权利人并无规定,因此构成法律漏洞,需要根据预告登记的目的进行填补。

从现实需要看,有必要承认预告登记具有对抗人民法院执行程序中对标的物进行处分的效力。我国相关司法解释也采取此种立场,即不动产预告登记权利人可以要求法院停止拍卖、变卖等处分措施。

因为在执行中判断被执行的不动产是否属于被执行人的财产时,主要应依不动产归属来判断。而预告登记并非本登记,预告登记权利人就非不动产的物权人,不具有提出执行异议从而排除查封等保全性执行措施的权利。况且即便采取了该类执行措施,也不影响预告登记转为本登记。

预告登记权利人不同于普通债权人,其经预告登记已经取得一定的物权的效力。关键在于判断预告登记义务人被破产宣告时,预告登记转为本登记的条件是否已经满足。若满足,则应允许预告登记转为本登记,产生破产保护效力。若不满足,则反之。

一方面,基于物权法定原则,预告登记并非抵押权成立的法定公示方法,不产生抵押权的效力。另一方面,预告登记保障的对象仍是债权,除法律另有规定外,债权具有平等性。

限制物权处分的效力,是指预告登记后原物权人的处分行为受到法律限制。在一物数卖的情形中,

此时,后手受让人因不能完成登记而无法获得物权,但此时合同的效力并不受影响。此外,由于不存在“同等条件”,预告登记不会产生优先购买权的效力。

确定权利顺位的效力,是指预告登记在确定权利实现顺序方面的效力,亦即经预告登记的权利可优于其他权利而实现。尽管根据我国现行法,预告登记会构成后续处分登记的障碍,即未经预告登记权利人的同意,义务人就无法再办理处分登记。但并不能因此否定我国法上预告登记的顺位效力的意义。其一,借助不动产登记系统,第三人在参与不动产交易时能预先了解标的物的权利负担状况,有效预测自己介入交易后的权利义务关系,这就为第三人决定是否交易及如何交易提供了判断标准。其二,从实践看,承认预告登记的顺位效力也有利于定纷止争:一方面,在抵押权预告登记的情形下,在该物上可能存在多重抵押;另一方面,赋予预告登记权利人的顺位优先权利优先的效力能为解决登记机构错误登记的问题提供新路径。

从实践来看,关于抵押权预告登记的顺位效力争议主要包括以下两类:第一,仅办理抵押权预告登记的顺位效力。此时应区分抵押权的预告登记和本登记,仅办理预告登记的无法成立抵押权,但在预告登记转为本登记后其优先顺位的时点溯及至预告登记之时。第二,办理抵押权预告登记后,义务人再次办理其他抵押登记时的顺位效力。若办理抵押权预告登记的抵押权本登记时间先于其他抵押权,则其应优先受偿。若办理抵押权预告登记的抵押权本登记劣后于其他抵押权,办理了抵押权预告登记的抵押权实现顺序仍应在前。因其已通过办理登记进行了物权公示,承认其具有优先效力不会损害成立在后的抵押权人的信赖利益。

(本文文字编辑陈猛。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

(文献链接:

本文选编自王利明:《论民法典物权编中预告登记的法律效力》,载《清华法学》2019年第3期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】王利明,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

编辑:李淑娟

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最高院法官论述及判例:关于抵押预告登记效力_商品房

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原标题:最高院法官论述及判例:关于抵押预告登记效力

转自 小甘读判例

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预告登记-民典法-找法网

【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。

  办理预告登记步骤是什么?预告登记费用是多少?对于这样的一系列问题,小编相信有很多人还是不太了解,很多人的心中对这些都存在疑问,接下来找法网小编为大家整理了详细的相关法律知识,让我们带着疑问下面一起来看看吧,希望对你能有所帮助。

  大家都知道,在实际生活中,有些人为了保障自身的合法权益,会将自己的财产抵押给其他人。那么民法典抵押权预告登记的规定?为了帮助大家更好的了解相关法律知识,找法网小编整理了相关的内容,我们一起来了解一下吧。

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房屋预告抵押登记是否有法定效力_精选律师解答—华律网

1、有法律效力。

2、

的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力,

抵押权预告登记的权利性质可视为是一种准物权,预告登记没有优先受偿的权利,只有对抗第三人的效力。

3、预告抵押登记也就是指购买者同时与开发商、银行签订了

的合约及

的合约后,在房管局的房屋备案系统中会进行预抵押登记。

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不动产抵押权预告登记是指:“预购商品房抵押权预告登记”是指购房人以预购的商品房期房做抵押,向金融机构申请购房贷款。同样,由于是处于期房阶段,它暂时还不能办“其他权利登记”,所以,就先办该登记。意义:预先申明,该房屋已经先抵押给我(银行)了,别人不能再主张抵押权了,防止购房人再将该房抵押给别人。登记申请人是金融机构(银行)和购房人。

预告登记抵押权人可以为自然人;撤销必须是预告登记期满,或双方协商一致。

反馈

只要委托事项明确,就这几项,没有风险。

房屋预告登记证明 证明的依据: 根据物权法第二十条之规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 证明的作用:预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。可知,房屋预告登记证明是指当事人签订房屋买卖协议时,为保障将来实现物权,按约定向房产登记管理部门(房地局)申请预告登记,并由房产管理部门依法审查后并予以登记而颁发的证明。房屋抵押证就是房屋他项权证书。是房屋所有人将其房屋以不转移占有的方式抵押给银行或其他人,在办理抵押登记时由登记机构出具的抵押权人享有该抵押房屋抵押权的证明。通俗一点,房地产预告登记证明是为下一步办房屋所有权证作准备,房屋抵押证只有在办理房屋所有权证后才能办理。

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这两者不是一回事。“网签合同备案”,侧重点是“备案“两字。备案与“注记”同义。购房合同预告登记备案简言之,是备案受理方”留存了、知道了”的意义和作用。“备案”可以发生在多种场合,例如房屋交易管理中,除了预售合同备案,还有租赁合同备案、《房屋使用公约》备案,物业服务合同备案,等等;工商管理业务中,还有“格式合同”、“格式条款”备案呢!众所周知,我国房地产交易实行“登记制”,“预告登记”是各项登记内容其中的一种。什么情况下可以或应该办理预告登记,其意义如何,在官方文件”房地产登记管理条例”里都列得很全面很清楚,在此就不赘述了。拿许多房产中介人员都熟知的情况来讲,个人购买期房,且要申请银行抵押贷款的,按银行要求,该购房合同必须办理了“预告登记”(标志是拿到了“预售商品房预告登记证明”)才行,目的是要维护银行自身权益。但在办“预售合同预告登记”前,房地产登记机构要求先办理“合同备案”。所以银行受理贷款前,一定是这两样都办完了。在银行批准了贷款申请,但在发放贷款款项前,同样出于维权考虑,它(贷款人、抵押权人)与购房人(借款人、抵押人)双方要共同去登记机构办理“预购商品房抵押权预告登记”手续,等到这事办完了(标志同样是拿到了“证明“),它这时才会实际放款。这道手续也是属于办理“预告登记”。

如今在房屋登记实务中,由于大多数购房人只能在将来房屋建设完毕且开发商完成初始登记之后方能提出物权转移申请,但许多购房人因为存在以贷款筹集房款的现实需要,贷款银行同时需要保障其抵押权设立请求权,故而预售商品房抵押预告登记已经相当广泛。下面,就和华律网小编一起来看一看吧,希望对您有帮助。

随着我国法制化的不断推进,公民的法律意识有了空前的进步。关于生活中出现的问题,更倾向于用专业的法律途径解决。这些都有赖于对法制知识的宣传和普及。今天,就有关抵押权预告登记的效力问题,有朋友提出了疑问。现在,就让华律网小编为您讲解相关知识。抵

(一)申请材料1、登记申请书(原件);2、身份证明(复印件);3、房地产权证书,或房屋转让预告......更多关于房屋所有权抵押预告登记的法律知识,跟着华律网小编一起看看吧。

当事人办理抵押预告登记后,经审查未办理首次登记、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,抵押权未设立;办理首次登记、抵押预告未失效等情形,押权自预告登记之日起设立。关于办理抵押预告登记后怎样确定抵押的效力的问题,下面由华律网小编为你详细解答。

预告登记指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,而按照约定可以向登记机关申请预告登记。华律网小编整理了相关知识,一起来看看吧!

房屋抵押预告登记是购买房子中必须要经历的一个步骤,办理好了这个证明之后,才能够去贷款,购房者也不用再担心开发商会将房子卖给别人。那么,房屋抵押预告登记办贷款时间是怎么样

房产预告抵押登记时间是怎样的

怎么看明白购房合同抵押预告登记?

网签备案是预告登记吗

预告登记与合同的效力

买卖合同解除预告登记

抵押合同能否补办登记

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