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依据我国刑法的规定，聚众斗殴并不要求有人受伤才会构成犯罪的，只要做出聚众斗殴行为的，对首要分子和积极分子追究刑事责任。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条 【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下
、
或者
;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
1、聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或死亡有概括性故意，或者在斗殴的过程中，明知有可能致人重伤或死亡，仍持默认，不加制止等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。
2、首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴的过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应承担故意伤害罪或者
的刑事责任。
3、聚众斗殴的积极参与者的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的结果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人致人重伤或者死亡的，即使能够查清楚造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或者
的
。
但应根据各共同加害人参与斗殴的地位、作用、程度等情节以及致人重伤、死亡后果的原因力大小、分别裁量刑罚。
以上知识就是小编对相关法律问题进行的解答，依据我国刑法的规定，聚众斗殴并不要求有人受伤才会构成犯罪的，只要做出聚众斗殴行为的，对首要分子和积极分子追究刑事责任。如果需要法律方面的帮助，欢迎到华律网进行
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法院对聚众斗殴罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，或者三年以上十年以下有期徒刑。非所有参加聚众斗殴者均构成本罪，只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成本罪主体。关于法院对聚众斗殴罪如何裁判问题，下面由华律网小编为您详细解答。
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非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：1、种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；2、经公安机关处理后又种植的；3、抗拒铲除的。关于非法种植毒品原植物罪既遂怎么量刑的问题，下面华律网小编为您详细解答。
行为人构成聚众斗殴罪但没有动手情节，一般也是不可以仅进行赔偿的，需要根据相应规定承担刑事责任。《刑法》规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。关于聚众斗殴罪没动手是否可以判赔偿的问题，下面华律网小编为您详细解答。
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依据我国刑法的规定，聚众斗殴并不要求有人受伤才会构成犯罪的，只要做出聚众斗殴行为的，对首要分子和积极分子追究刑事责任。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条 【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下
、
或者
;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
1、聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或死亡有概括性故意，或者在斗殴的过程中，明知有可能致人重伤或死亡，仍持默认，不加制止等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。
2、首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴的过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应承担故意伤害罪或者
的刑事责任。
3、聚众斗殴的积极参与者的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的结果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人致人重伤或者死亡的，即使能够查清楚造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或者
的
。
但应根据各共同加害人参与斗殴的地位、作用、程度等情节以及致人重伤、死亡后果的原因力大小、分别裁量刑罚。
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聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。
聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。
本罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。 "聚众"，一般是指人数众多，至少不得少于3人;斗殴，主要是指的采用暴力相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。聚众斗殴多表现为流氓团伙之间互相殴斗，少则几人、十几人，多则几十人，上百人，他们往往是约定时间、地点，拿刀动棒，大打出手，而且往往造成伤亡和社会秩序的混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。斗殴起因或为争夺势力范围，或为哥们出气进行报复，或为争夺女人发生矛盾等等，总之是要显示自己一伙人的"威风"、"煞气"，压倒对方，而置公共秩序于不顾。
本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成本罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成本罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成本罪主体。
本罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。
主要表现在后者不具有流氓犯罪的动机、目的，不是流氓活动，在群众中的互相斗殴或械斗中犯故意伤害罪(包括轻伤、重伤)、故意杀人罪或者故意毁坏公私财物等罪的，构成何罪就认定何罪。
1、犯罪的动机、目的不同。聚众斗殴罪是基于流氓动机，在实施各种流氓活动时破坏公共秩序，后罪则是基于某种个人动机、目的，用聚众闹事方式，要挟国家机关或有关部门，以满足个人的要求为目的。
2、犯罪形式不同。聚众斗殴罪可以聚众进行，也可以单独实施，后两种罪只能聚众实施。
二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴罪中的杀人、伤害行为，虽然与其他故意杀人、故意伤害行为一样，都侵犯了他人身体健康，但是它有一个显著的特点，即在杀人、伤害行为中，通常表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。所以，凡是为了争霸 "势力范围"，或者明确表示要打服对方，而行凶伤人的都是聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意杀人、故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自已或自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意;如果是临时起意伤害对方，也往往是因为双方发生纠纷的原因明显的在对方一边，或者在互殴中伤害他人，这种情况往往是双方都有过错，责任不易分清。
当然，本条第2款明文规定: "聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。"这说明在聚众斗殴活动中，一旦造成他人重伤、死亡的，一律按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是对犯罪的一种转化型规定。
聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪两者在客观方面有相同之处，如犯罪形式都是聚众，但两者存在明显不同。首先，犯罪动机不同，前者大多是为了争霸一方、私仇宿怨和寻求精神刺激等流氓动机而破坏公共秩序，后者则多是为了实现个人某种不合理的要求，如分房、调工作等而破坏公共秩序。其次，情节要求不同，前者不要求情节严重，后者要求情节严重，必须致使工作、生产、营业和教学科研无法进行，造成严重损失，否则不构成犯罪。最后，两者犯罪方法不同，聚众斗殴罪的犯罪方法一般是暴力方法，而聚众扰乱社会秩序罪除了暴力方法外，还可以是非暴力方法。
1、组织、策划、指挥聚众斗殴的首要分子，应予立案追诉。
2、积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。
所谓“组织”,是指有目的、有计划地将分散的人员安排起来使之成为某一特定的集团或群体。具体到本罪,只有运用言语等煽动和纠集多人去斗殴,并且负责组织的人数在3人以上,才能认定组织作用。
所谓“策划”,是指为实现特定目标而制定计划方案、进行部署安排。具体到本罪,策划作用是对聚众斗殴活动进行整体部署安排,制定具体的行动时间、地点、方案等。这种部署、计划安排即使最终没有完全被实行也不影响策划者的策划行为性质的成立。
所谓“指挥”,是指指使、命令、全面的调度。具体到本罪,指挥作用主要是指发号施令,命令、分配人员参加斗殴等。而且这种“指挥”也必须是全局性的,在斗殴过程中具体的参与人员临时性的分配打击对象或教唆他人采取某种打击方式等行为,一般不认定为“指挥”行为。
犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
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(一)【自首】建议尽快向公安机关投案自首，且如实供述自己的行为。自首是法定的可以减轻或者从轻处罚的，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
(二)【积极配合】应当配合相关机关，如实回答案件相关问题，且不袒护他人，对与本案无关的问题，可以拒绝回答。
(三)【坦白案情】 在交代案情时，行为人可以说明案件发生后采取了哪些积极措施去挽回被害人的损失。
(四)【诉讼权利】若有侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有提出控告的权利。
(一)【程序合法】如果被采取强制措施(如：拘留、逮捕等)超过法定期限(拘留最长不得超过37天、逮捕后被羁押期限不得超过2个月)的，可以要求解除强制措施。
(二)【刑事会见】如果在侦查阶段，那么仅有律师能够进行会见，所以可以在侦查阶段便委托律师介入，了解清楚案情，弄清楚违反的法律法规，避免因为不了解程序和法律法规而造成更坏的后果。
(三)【取保候审】如果患有严重疾病，生活不能自理或者正在怀孕、哺乳自己的孩子的，符合取保候审条件，可以申请取保候审。
(一) 【回避】如果发现参与审理的法官、书记员、陪审员和案件有关系，那么可以提出申请，让他们回避。
(二) 【诉讼权利/人格权】对于司法工作人员侵犯其合法的诉讼权利(如自由辩论的权利)和有人身侮辱的行为，可以向法庭提出控告。
(三) 【质证权利】参与法庭审理的过程中，可以了解被指控的犯罪事实和证据。
(四) 【质证环节】对于未到庭的证人证言，鉴定结论、勘验笔录的内容，可以提出自己的意见。
(五) 【自我辩护权利的行使】有权参与法庭辩论，并进行最后陈述。
(六) 【遵守庭审规则】在参与庭审的过程中，要遵守法庭规则，对司法人员依法进行的诉讼活动给予配合。
【律师介入】案情过于复杂或者自己难以应付的，行为人可以委托律师代为处理，经济状况不允许的，可以申请法律援助。
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大家都知道，聚众斗殴侵犯了社会公共秩序，还会给社会造成不良的影响，因此追究行为人的法律责任是很有必要的。而在实践中，
呢？
的呢？下面，请跟随法律快车小编一起在下文中进行具体了解。
三人成“众”，“聚众”就是“纠集三人以上的行为”，但对“三人”的理解恰是争议所在。如：聚众斗殴要求至少有双方互殴，是否要求互殴双方均达到三人以上？一方是三人以上，而另一方仅一或两人是否可以构成本罪？双方人数均未达到三人，但总数达到三人的，是否可以构成本罪？纠集者是否包括在人数内？ 笔者认为，
第一，聚众斗殴罪中的 “众”应该理解为斗殴双方中的任何一方达到三人以上。聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，任何一方未达到三人以上就否认聚众斗殴的存在，有放纵犯罪的嫌疑，不利于打击此类犯罪。因此，达到三人以上的一方即可构成本罪。另一方因为缺少“聚众”的要件而不构成本罪；
第二，如果双方均未达到三人以上，即使双方人数相加达到三人，也不能构成本罪，而只能认定为一般的斗殴行为，如果在斗殴中有其他犯罪发生，则可认定为其他犯罪，如故意伤害等。因为，至少一方聚众三人以上实施斗殴才能达到聚众斗殴罪所要求的侵害公共秩序的程度；第三，纠集者是否包括在“众”之内，取决于纠集者有无亲临现场指挥或参与斗殴，若有亲临现场则应计算在内，反之，则不包括在内。另外，虽然我国刑法只处罚聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者，不处罚一般参加者，但一般参加者仍应计算在聚众人数之内，成为量刑的重要因素。
我国刑法第二百九十二条规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
通过上文小编的讲解，相信大家都知道了聚众斗殴罪按照法律的要求
至少一方要在三人以上，否则的话就不构成此罪。此外，法律快车小编还为大家带来了
的内容，希望对你有所帮助。如果大家还有什么疑惑，法律快车提供在线律师咨询服务，也欢迎您到本网进行咨询。
责任编辑：小白鸽
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依据我国人身损害司法解释的规定，聚众斗殴造成受害人出现轻伤的，受害人是可以要求责任人进行赔偿的，包括医疗费、
等。
《最高人民
关于审理
案件适用法律若干问题的解释》
第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括
、残疾辅助器具费、被
人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿
、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
(一)聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。
(二)聚众斗殴通常表现为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的
区 别开来。对于因
引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。
(三)“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。“三人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
(四)双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。
(五)一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗 殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀人故意的，直接以故意伤害或
处理。
以上知识就是小编对相关法律问题进行的解答，依据我国人身损害司法解释的规定，聚众斗殴造成受害人出现轻伤的，受害人是可以要求责任人进行赔偿的，包括医疗费、误工费等。如果需要法律方面的帮助，欢迎到华律网进行
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原标题：丽江律师学习聚众斗殴罪的构成要件
聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体（扰乱公共秩序）的行为。
本罪为必要的共犯。(1)成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的各方都必须3 人以上。例如，一方 1人或 2 人、另一方 3 人以上进行斗殴的，仍然成立本罪[一方 1 人、另一方2 人的，不宜认定为聚众斗殴。但首要分子组织甲、乙与丙、丁斗殴的，仍有可能成立聚众斗殴罪。]“众”包括没有达到责任年龄、不具有责任能力的人(只是不承担责任而已)。例如,甲乙双方各3人,其中双方都有2人没有达到责任年龄,对此也应认定为聚众斗殴(只有达到责任年龄的人才承担责任)。(2)聚众斗殴可以分解为“聚众斗”与“聚众殴”。前者是指各方相互攻击对方的身体;后者是指多众一方单纯攻击对方身体(单纯被攻击的人不成立聚众斗殴罪,但首要分子除外)。[一人殴打并无攻击行为的多人的，不成立聚众斗殴罪;多人殴打一人的行为造成伤害结果的，宜认定为故意伤害罪。] (3)聚众斗殴并不限于双方,亦即不排除三方、四方斗殴的情形。(4)聚众斗殴一般有首要分子,但不要求双方都有首要分子,斗殴方的首要分子约定与对方人员斗殴的,不影响本罪的成立。(5)要
认定犯罪,
[双方约定赤手空拳斗殴，但当一方突然使用具有重大杀伤力的凶器时，另一方可以进行正当防卫。因为根据刑法第 292 条第 3 款的精神"斗殴"不要求致人重伤与杀人，如果一方突然使用具有重大杀伤力的凶器，则已由斗殴转化为重伤或杀人行为，理应允许对方进行正当防卫。]
一种观点认为，聚众斗殴包括两个行为(复行为犯)：一是纠集众人的行为；二是结伙斗殴的行为。[王作富主编：《刑法分则实务研究》(中),中国方正出版社2013年第5版,第1123页以下。]但本书认为,聚众斗殴罪不是复行为犯,而是单一行为犯。(1)应从规范的角度认识刑法分则所规定的行为。在聚众斗殴罪中,聚众是指斗殴的方式。“聚众斗殴”的表述,只是意味着二人之间的相互斗殴,或者一人与二人之间的相互斗殴行为,不成立聚众斗殴罪。由于聚众斗殴罪是扰乱公共秩序的犯罪,所以,人数较少的斗殴不具备扰乱公共秩序的罪质。正因为聚众是斗殴的方式,意味着多人聚集在一起斗殴,故并不要求在斗殴之前具有聚众的行为。换言之,双方的数人临时突然起意斗殴的,完全可能成立聚众斗殴罪。即使在斗殴之前,有的行为人实施了纠集他人的行为,这种纠集他人的行为也只是聚众斗殴罪的预备行为,如同购买凶器只是杀人罪的预备行为一样。(2)本罪不仅处罚首要分子,而且处罚其他积极参加者。如果说聚众斗殴是复行为犯,就难以说明积极参加者也成立聚众斗殴罪。(3)或许有人认为,聚众斗殴罪的构成要件是以首要分子为核心确定的,首要分子实施了聚众与斗殴的行为,因而是复行为犯;其他积极参加者虽然只参与部分实行行为(斗殴),但也是共同正犯,故积极参加者具备处罚根据。然而,刑法第292条所规定的构成要件就是“聚众斗殴”,这一要件不是仅针对首要分子的规定, 同时也是针对积极参加者的规定。换言之,在聚众斗殴罪中,首要分子与积极参加者的构成要件完全相同(正因为如此,法定刑也是相同的)。(4)即使就首要分子而言,也不能要求其实施了复数行为。其一,当众人基于其他原因已经聚众在一起的场合,完全可能因为突发因素而聚众斗殴。在这种场合,不存在也不应当要求有纠集众人的行为。其二,在聚斗殴罪中,首要分子是指起组织、策划、指挥作用的犯罪分子(参见刑法第97条)。即使是首要分子,也可能只是策划、指挥斗殴行为,而不实施纠集众人的行为。其三,纠集他人斗殴的首要分子,完全可能不直接参与斗殴行为。如果认定聚众斗殴罪是复行为犯,也影响对这部分首要分子的认定。(5)如果说聚众斗殴罪是复数行为,就会意味着纠集他人就是聚众斗殴罪的着手甚至既遂,这便不当扩大了本罪的处罚范围。(6)或许有人认为,聚众斗殴罪是复行为犯,但这种复行为犯既不是要求首要分子一人实施了复行为,也不是要求积极参加者一人实施了复行为,而是可以由不同的人分别实施了聚众行为与斗殴行为。然而,上述第(4)、(5)点理由完全可以反驳这种观点。
聚众斗殴罪不可能由过失构成,也不要求双方均有斗殴的故意,其中一方有斗殴故意时,对有斗殴故意的一方以聚众斗殴罪论处。本罪虽然源于1979条刑法第160条的流氓罪,但在现行刑法中,成立本罪不要求行为人具有所谓流氓动机（但要求必须无视社会公共秩序）。一方面,行为人是否具有流氓动机,不影响其行为是否扰乱了社会秩序。另一方面,只要行为人对聚众斗殴行为及其结果具有故意,就值得以刑罚谴责。况且,流氓动机的判断也不具有确定性,将其作为本罪的主观要素,要么不当限制了本罪的处罚范围,要么导致处罚范围的不确定。
根据刑法的规定,聚众斗殴致人重伤、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。首先,本规定属于法律拟制。[相反观点认为,本款规定属于提示性或者重申性的注意规定,亦即,只有当斗殴人员对重伤、死亡具有故意时,才能认定为故意伤害罪与故意杀人罪。然而,在本书看来,这样的提示没有任何必要,而且这种观点可能导致将数罪作为一罪处理。更为重要的是,这种观点必然导致处罚的不协调。例如,甲故意致一人重伤的,直接认定为一个故意伤害罪,适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。而A在聚众斗殴的过程中故意致一人重伤的,也仅认定为一个故意伤害罪,适用相同的法定刑。于是,聚众斗殴的事实没有得到评价。反之,如果认为本款是法律拟制,那么,当A在聚众斗殴的过程中,虽无伤害故意但只要对重伤存在过失,即认定为故意伤害罪,适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑,才能使二者之间保持协调。聚众斗殴致人死亡时,也是如此。将本款认定为法律拟制,也不会导致处罚过重。例如,司法实践将本款规定理解为注意规定,所以,对聚众斗殴致人死亡的一般认定为故意伤害(致死)罪。然而,故意伤害致死的法定刑与故意杀人罪的法定刑相同。此外,如前所述,在拟制为故意杀人、故意伤害的场合,对其量刑一般应当轻于普通的故意杀人与故意伤害。]所以,行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意,但客观上致人重伤、死亡的,应认定为故意伤害罪、故意杀人罪(根据责任主义原理,以行为人对重伤、死亡具有预见可能性为前提)。所谓致人重伤、死亡,也不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡,斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的,也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪(成立偶然防卫的情形除外)。其次,鉴于聚众斗殴的特殊性,根据责任主义原则,只应对首要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪,对其他参与者不应认定为故意伤害罪与故意杀人罪;在不能查明重伤、死亡原因的情况下,也不能将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪与故意杀人罪,只能对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果不作上述限制,那么,在一人重伤、死亡的情况下,斗殴双方的所有参加者都成立故意伤害罪、故意杀人罪,这显然有悖于刑法的谦抑性。最后,刑法第292条仅处罚首要分子与积极参加者,如果一般参加者或者旁观者的行为导致他人重伤、死亡的,不能适用该拟制规定,而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪。例如,甲在一旁观看A、B 双方的斗殴行为时,发现A方成员X为免遭殴打而逃离现场,甲突然捡起一块石头猛砸X的头部,导致X死亡。对甲应直接适用刑法第232条认定为故意杀人罪。此外,参与斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的,直接适用刑法第232条认定为故意杀人罪(如果杀之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪,则应当实行数罪并罚)。
聚众斗殴致人轻伤或者造成他人财产损失,同时触犯故意伤害罪与故意毁坏财物罪的,属于想象竞合犯,从一重罪处罚。
根据刑法第292条的规定,犯本罪的,对首要分子和其他积极参加的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处3年以上 10年以下有期徒刑:(1)多次聚众斗殴的;(2)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的 (3)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(4)持械聚众斗殴的。
“多次”是指三次以上。“人数多,规模大,社会影响恶劣”应是必须同时具备的三个条件,而不是择一条件。当然,三个条件都没有明确的具体标准,只能根据具体案件进行判断。“持械”中的“械”是指凶器,包括性质上的凶器与用法上的凶器。“持械”是指使用凶器斗殴,而不是指单纯的携带。在斗殴过程中显示凶器的,也应当认定为使用凶器斗殴。甲乙双方斗殴时,只有甲方部分或者全部成员持械、乙方未持械的,对甲方成员认定为持械聚众斗殴(未持械的成员不明知其他成员持械的,不得认定为持械聚众斗殴),对乙方成员不应认定为持械聚众斗殴。如上所述,如果斗殴行为致人重伤的,应以故意伤害罪论处。在聚众斗殴行为具备上述法定刑升格条件,同时致一人重伤的,应以故意伤害罪论处;同时致数人重伤的,因为侵害了数个个人专属法益,应以数个故意伤害罪实行数罪重并罚。……
（五）江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅苏《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（高法[2009 ] 56号）
（六）《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日）
（七）《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见(二) （八）浙江省高级人民法院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》 浙高法〔 2013 〕 227 号
第二百九十二条【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚
第36条：［聚众斗殴案（刑法第二百九十二条第一款）］组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。
1、构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点
（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
2、在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
江苏省高级人民法院：
你院苏高法[2004]296号《关于对聚众斗殴案件中受伤或死亡的当事人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。
二○○四年十一月十一日
(十二)聚众斗殴罪
1、构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
(1)聚众斗殴的情节一般的，可以在六个月拘役至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点
(2)具有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的;聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的
2、在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
(1)每增加一人轻微伤，可以增加一个月至二个月刑期
(2)每增加一人轻伤，可以增加二个月至四个月刑期
(3)聚众斗殴二次，可以增加六个月至一年刑期;聚众斗殴三次以上的，每再增加一次，可以增加六个月至一年刑期
(4)聚众斗殴过程出现重伤、死亡结果的，可以增加一年至二年刑期。依法转化为故意杀人罪、故意伤害罪的除外
(5)其他可以刑罚量的情形
3、具有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%以下：
(1)组织未成年人聚众斗殴的
(2)聚众斗殴造成公私财物较大损失的
(3)聚众斗殴带有黑社会性质的
(4)其他可以从重处罚的情形
4、因相邻或家庭纠纷等民间纠纷矛盾引发的聚众斗殴，可以减少基准刑20%以下。
1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
（l）犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点:聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规椟大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
（1）每增加聚众斗殴一次，可以增加六个月至九个月刑期。
（2）每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期。
（3）每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期。
（4）其他可以增加刑罚量的情形。
3.组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的30%以下。
聚众斗殴罪：
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役的量刑起点和基准刑
聚众斗殴情节一般的，在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上，根据聚众斗殴人数、次数、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：
（1）每增加轻微伤一人，增加六个月以下刑期；
（2）每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期；
（3）聚众斗殴双方参与人数达到五人的，每增加三人，增加一个月至二个月刑期；
（4）聚众斗殴二次的，增加六个月至一年刑期；
（5）聚众斗殴造成交通秩序混乱的，增加六个月至一年刑期；
（6）其他可以增加刑罚量的情形。
2.法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的量刑起点和基准刑
有下列情形之一的，在三年六个月至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
在量刑起点的基础上，根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，增加相应的刑罚量：
（1）每增加刑法第二百九十二条第一款规定的四种情形之一，增加一年至二年刑期；
（2）每增加轻微伤一人，增加六个月以下刑期；
（3）每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期；
（4）聚众斗殴单方人数超过十人，每增加三人，增加一个月至三个月刑期；
（5）聚众斗殴次数超过三次，每增加一次，增加六个月至一年刑期；
（6）聚众斗殴严重扰乱社会秩序，造成恶劣社会影响的，增加六个月至一年刑期。
3.有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%以下：
（1）组织未成年人聚众斗殴的；
（2）聚众斗殴造成公私财物较大损失的；
（3）聚众斗殴带有黑社会性质的；
（4）其他可以从重处罚的情形。
4.因民间纠纷引发的聚众斗殴，可以减少基准刑的20%以下。
5.被害人同时有多处不同程度伤情的，被害人数的刑罚增加量按照最重伤情一人计算。
聚众斗殴罪
1.聚众斗殴一次，犯罪情节一般的，在一年至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，根据聚众斗殴人数、次数、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：
(1)每增加轻微伤一人，增加三个月至六个月刑期确定基准刑；
(2)每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期确定基准刑；
(3)每增加聚众斗殴一次，增加六个月至九个月刑期确定基准刑；
(4)聚众斗殴双方参与人数达五人的，每增加三人，增加一个月至二个月刑期确定基准刑；
(5)聚众斗殴造成交通秩序混乱的，增加六个月至一年刑期确定基准刑；
(6)其他可以增加刑罚量的情形。
2.具有下列情形之一的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：
(1)多次聚众斗殴的；
(2)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(3)在公众场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(4)持械聚众斗殴的。
在量刑起点的基础上，根据聚众斗殴人数、次数、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：
(1)每增加上述一项情形或同种情形一次的，增加六个月刑期确定基准刑；
(2)每增加轻微伤一人。增加三个月至六个月刑期确定基准刑；
(3)每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期确定基准刑；
(4)每增加聚众斗殴一次，增加六个月至九个月刑期确定基准刑；
(5)聚众斗殴单方人数超过十人的，每增加三人，增加一个月至三个月刑期确定基准刑；
(6)聚众斗殴严重扰乱社会秩序，造成恐劣社会影响的，增加六个月至一年刑期确定基准刑；
(7)其他可以增加刑罚量的情形。
3.有下列情形之一的。可以增加基准刑的20%以下；同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100%：
(1)聚众斗殴一方十人以上的首要分子；
(2)聚众斗殴致公私财物损毁，直接经济损失数额较大、巨大的首要分子和积极参加者；
(3）斗殴一方没有互殴故意，有斗殴故意一方的首要分子和积极参加者；
(4)组织未成年人聚众斗殴的；
(5)聚众斗殴带有黒社会性质的；
(6)其他可以从重处罚的情形。
4.因民同纠纷引发的聚众斗殴，可以减少基准刑的20%以下。
一、聚众斗殴罪的认定
（一）聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。
（二）聚众斗殴通常表现上为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。，对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。
〔三）“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。“三人以上”包括主要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
（四）双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。
（五）一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀入故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。
〔六）一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。
二、首要分子和积极参加者的认定
（一）聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众一斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。
（二）聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。
（三）在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子；在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。
三、聚众件殴罪的加重情节
（一）关于“多次聚众斗殴的”认定
1、多次聚众斗殴是指实施聚众斗殴三次以上。
2、如果行为人在一次斗殴中短暂中断后，针对同一对象又继续斗殴的，应认定为一次。
（二）关于“聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的”认定“入数多，规模大，社会影响恶劣”是指双方参加斗殴的人数达十人以上，并且斗殴场所涉及多处，或者斗殴持续时间较长，或者斗殴手段凶残，或者在当地造成恶劣影响等严重危害社会治安的情形。
（三）关于“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”认定
“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的“是指在公共场所或者交通要道聚众斗殴，导致社会正常生活、工作、学习、教育、科研等秩序遭到破坏，公共秩序严重混乱等情形。
（四）关于“持械聚众斗殴的”，认定
1、“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。
2、“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。
3 、持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴中临时就地取材获得器械并使用。对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处。
4、参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴却场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，可不以持械聚众斗殴论处。
5、聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械聚众斗殴论处，对未持械一方不认定为持械聚众斗殴。
四、聚众斗殴致人重伤、死亡的转化定罪
（一）聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第二百三十四条和第二百三十二条时，要结合案件具体情况，遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。
（二）聚众斗殴中，行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，则可以结果定罪。
（三）构成聚众斗殴罪的转化犯，致人重伤、死亡的危害结只足发生在聚众一斗殴过程中，如果聚众斗殴行为已经结束，行为人又产生杀人、伤害故意并实施行为致他人重伤或死亡的，应以聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
五、聚众斗殴首要分子、积极参加者刑事刑事的确定
（一）聚众斗殴的首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任；对于积极参加者，应按照其参与实施的犯罪进行处罚。
（二）聚众斗殴中，对于积极参加者作用差别明显，能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责。
（三）对于首要分子在组织、指挥聚众斗殴犯罪过程中虽然要求其他积极参加者不能造成他人伤亡，但没有采取有效措施阻止致人重伤、死亡后果产生的，对首要分子仍应转化定罪。
（四）聚众斗殴中，其他积极参加者致人重伤、死亡，首要分子在组织、指挥犯罪过程中重伤、杀人故意不明显，但有概括故意的，其也要对其他积极参加者致人重伤、死亡的后果承担责任，对首要分子应当转化定罪。
（五）聚众斗殴中，参加者不是首要分子纠集，而系参加者自愿、主动参与斗殴并造成严重后果的，如首要分子明知又未阻止的，首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担罪责。
（六）聚众斗殴中，部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的，应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为，对共同加害的其他积极参加者也一并转化定罪，但应根据各共同加害人致人重伤、死亡后果作用及原因力大小等情节，区别适用刑罚。
（七）聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪。
（八）聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能够查清共同加害人的，对首要分子应转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
（九）在一次聚众斗殴中，部分积极参加者转化定罪，部分积极参加者没有转化定罪，而对首要分子进行转化定罪的，对首要分子不实行数罪并罚。
（十）在一次聚众斗殴中，同一行为人同时既致人重伤又致人死亡的，对行为人的转化定罪，采取重行为吸收轻行为的原则,不实行数罪并罚。
六、聚众斗殴案件中的刑事附带民事诉讼问题
（一）聚众斗殴没有造成重伤或死亡后果的，聚众斗殴的参加者，均明知自已的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，应当各自承担相应的刑事和民事责任。
（二）参加聚众斗殴受重伤或者死亡的，受重伤不构成犯罪的行为人，及死亡行为人的近亲属可以向聚众斗殴的对方被告人提起附带民事诉讼，死亡行为人明显构成犯罪的除外。
（三）聚众斗殴致人重伤或死亡的，提起的附带民事诉讼适用混合过错责任原则确定赔偿数额。犯故意伤害罪或故意杀人罪的被告人承担全部或主要赔偿责任；依法应当承担相应民事赔偿责任的和聚众斗殴的被告人和其他共同致害人承担次要赔偿。同一罪名共同犯罪的被告人之间承担连带赔偿责任。
为依法惩治聚众斗殴犯罪，准确界定聚众斗殴罪的构成要件、犯罪形态、加重处罚的条件和转化认定为故意伤害罪、故意杀人罪的要件，根据《刑法》和有关司法解释，结合司法实践，现对本市办理聚众斗殴犯罪案件提出如下意见：
一、聚众斗殴罪的犯罪构成
(一)聚众斗殴罪的概念
根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。
(二)聚众斗殴罪的主体
本罪的主体是指聚众斗殴的首要分子和积极参加者。
“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者。
对于首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚；对于积极参加者，应按照其参与的犯罪进行处罚。
尾随、被胁迫参与斗殴，且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的，不构成本罪。
(三)“聚众”的认定
本罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为。“聚众”方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下，明示的纠集行为，也包括首要分子对他人的纠集行为不阻止的默认行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。
鉴于乙方不足3人，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。
(四)“斗殴”的认定
本罪中的“斗殴”，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害他人，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。
二、聚众斗殴罪的犯罪形态
本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。“聚众”后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪(未遂)认定。但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。
三、聚众斗殴罪的加重情节
(一)关于“多次聚众斗殴”的认定
“多次聚众斗殴”是指聚众斗殴3次或者3次以上。
对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次聚众斗殴行为均已构成犯罪为前提。如果行为人在一次斗殴中发生短暂中断后，又继续斗殴，应认定为一次。
(二)“人数多，规模大，社会影响恶劣”的认定
“人数多，规模大，社会影响恶劣”，一般是指斗殴双方人数合计10人以上，斗殴时间较长或斗殴手段凶残等严重危害社会治安的情形。
(三)“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”的认定
该情节是指在人群聚集的场所或者车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴时间较长，造成公共场所秩序严重混乱，交通严重堵塞等。
(四)“持械斗殴”的认定
“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。
在聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械斗殴认定，对未持械一方则不应认定。
四、聚众斗殴罪的转化
(一)聚众斗殴罪转化的前提
聚众斗殴的转化犯是指行为人在聚众斗殴的过程中，致人重伤或死亡的，对行为人不以聚众斗殴罪而是以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情况。构成聚众斗殴罪的转化犯，须具备以下四个条件：
1、行为人的行为构成聚众斗殴罪。
2、发生了“重伤、死亡”的危害结果。
3、“重伤、死亡”的危害结果是在聚众斗殴过程中发生。如果聚众斗殴的行为已经结束，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡，应当直接认定故意伤害罪或者故意杀人罪；先行的聚众斗殴构成犯罪，应当追究刑事责任的，予以数罪并罚。
4、行为人主观上出于故意。如果行为人出于过失，不能适用转化犯的规定。
(二)聚众斗殴转化犯的认定
1、聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括性故意，或者在斗殴过程中，明知本方人员的行为有可能致人重伤或者死亡，仍持默认、不加制止等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或者杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。
2、首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应共同承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。
3、聚众斗殴的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人致人重伤或者死亡的，即使能够查清造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或故意杀人的共同犯罪。但应根据各共同加害人参与聚众斗殴的地位、作用、程度等情节以及致人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。
4、在聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，所有参与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任。但在裁量刑罚时，应根据各加害人参与聚众斗殴的程度、作用等情节，酌情适用刑罚。
5、聚众斗殴中，伤及无辜，致人轻伤的，以聚众斗殴罪论处；致无辜群众重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪酌情从重处罚。
(三)对认定聚众斗殴转化犯的限制
1、在聚众斗殴过程中，行为人的加害强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限，对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，其他加害人只对预谋实施的聚众斗殴罪承担刑事责任。
实行过限的情况通常表现为两种：(1)共同实行犯明显超出了组织、策划、指挥者的故意范围。(2)在共同实行斗殴行为中，某人的加害强度明显超出共同犯罪的故意范围和犯罪目的。
2、在聚众斗殴过程中，虽然造成重伤或者死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者共同加害人，一般可对参加聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定，并对双方主犯酌情从重处罚。如仅有证据证实被害人的伤亡后果系对方人员造成，但缺乏证据证明直接行为人或者共同加害人，一般可仅对造成他人伤亡后果的一方的主犯，酌情从重处罚。
3、在多人参与的一对一或分散进行的聚众斗殴案件中，如果各行为人事前没有预谋分工，在斗殴过程中，各行为人始终针对各自固定的对象进行斗殴，相互之间没有协调配合的，各行为人只对自己的加害行为承担刑事责任，造成他人重伤或者死亡后果的，以故意伤害罪或者故意杀人罪认定。对其他积极参与聚众斗殴的人，以聚众斗殴罪认定。
五、本意见自下发之日起执行。法律、司法解释有新规定的，按新的规定执行。
根据《中华人民共和国刑法》及本市《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》(沪高法〔2006〕306号)的规定，结合本市社会治安实际，制定本意见。
一、聚众斗殴犯罪是指双方基于不法动机，纠集三人以上相互进行打斗，严重扰乱社会管理秩序，依照法律构成犯罪的行为。
一方基于不法动机纠集多人对另一方实施加害的，一般不构成聚众斗殴犯罪，构成其他犯罪的，依法处理。
双方基于不法动机相互斗殴，但仅一方超过三人的，该方可以构成聚众斗殴犯罪，另一方不构成本罪，构成其他犯罪的，依法处理。
二、符合下列情形之一的，对首要分子或积极参加者可以聚众斗殴罪追究刑事责任：
(一)造成一人以上轻伤或二人以上轻微伤的;
(二)造成直接经济损失人民币一千元以上的;
(三)单方纠集5人以上，或双方总人数超过7人的;
(四)造成公共场所秩序严重混乱或恶劣社会影响的;
(五)因故意杀人、伤害、抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等暴力违法犯罪曾受过刑事处罚或两年内受到行政处罚后又聚众斗殴的;
(六)黑社会性质组织或涉恶团伙实施的聚众斗殴行为;
(七)其他应当依法追究刑事责任的。
三、聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
在聚众斗殴过程中，致人重伤、死亡但不构成故意伤害、故意杀人的，对纠集者、积极参加者应以聚众斗殴罪追究刑事责任。
对因婚恋、家庭、邻里纠纷，双方发生一般性打斗，未造成实际后果的，一般不认定聚众斗殴犯罪，但经有关部门处理教育后，又实施上述行为，且符合本意见有关规定的，可以聚众斗殴罪追究刑事责任。
四、对参与聚众斗殴尚不构成犯罪的，可由公安机关给予行政处罚。
五、本《意见》未规定的，继续依照本市《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》(沪高法〔2006〕306号)的规定处理。
六、本《意见》自下发之日起执行，法律、司法解释有新规定的，按照新规定执行。
浙高法〔2013〕227号
（2013年10月18日省高院审判委员会第2486次会议讨论通过）
为进一步贯彻落实宽严相济刑事政策，规范全省聚众斗殴犯罪相关案件的法律适用，省高院就聚众斗殴犯罪的相关问题进行了研讨，现纪要如下：
一、聚众斗殴罪是1997年刑法修正案从流氓罪分拆而来，聚众斗殴犯罪不仅严重扰乱社会公共秩序，而且严重侵害公民的财产权利和人身权利。由于本罪“聚众”的特点，参与人员多，危害性大，打击的重点是涉黑涉恶、护黄护赌护毒引发的双方或者多方群殴行为。对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的双方多人斗殴，中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架，一般不按聚众斗殴对待，但是雇用打手或者纠集闲散人员斗殴的，应以聚众斗殴论处。
二、刑法第292条的聚众斗殴，一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理。
因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的，对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。
三、聚众斗殴一般参与人数众多，有时达到十数人甚至数十人，必须严格按照宽严相济的刑事政策，既要防止打击不力打击不到位，又要防止扩大打击面。刑法第292条规定构成本罪的是首要分子和积极参加者。对一些虽属积极参加者，但情节较轻，又系初犯、偶犯，认罪态度较好的，可从宽处理，符合缓刑、管制、免刑条件的，可以判处缓刑、管制或者免于刑事处罚。
为主纠集人员，或者在斗殴时负责组织、指挥的，应认定为聚众斗殴的首要分子。
纠集多人斗殴的，提供斗殴凶器的，接送多人赶赴、离开斗殴现场的，在斗殴时行为积极的，一般应认定为聚众斗殴的积极参加者。
四、在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。
五、聚众斗殴致人重伤或者死亡的，对加害方的首要分子和直接加害人定故意伤害罪或者故意杀人罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
六、聚众斗殴致人重伤或者死亡，不能明确直接加害人，但能明确加害方的，对加害方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀人罪，对另一方的首要分子和其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
七、聚众斗殴致人重伤或者死亡，既不能明确直接加害人，也不能明确加害方的，对双方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀人罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
八、聚众斗殴同时致人重伤、死亡的，或者同时致双方多人重伤、死亡的，分别按照第五、六、七条的原则处理，对同一被告人同时存在按故意伤害罪、故意杀人罪处理情形的，只定故意杀人一罪。
九、致人重伤、死亡的直接加害人是指直接致人重伤、死亡的行为人，或者直接致人重伤、死亡的共同行为人。
十、因聚众斗殴造成人员重伤、死亡的，重伤人员本人或者重伤、死亡人员的法定代理人、近亲属可提起附带民事诉讼。
作者：刘伟（1980-），江苏泗洪人，南京大学法学院博士研究生，主要从事刑事法学研究。）
来源：《云南大学学报法学版》 2008年第2期
注：因篇幅问题，对本文进行了删节。
......
（二）行为人要有"聚众互殴"的故意
聚众斗殴罪的主观方面，往往要求行为人出于斗殴的故意，这并无疑义。但聚众斗殴罪不同于一般的犯罪，其一个最显著的特征即是殴打的对向性，另一个显著特征是聚众性。作为一种聚众犯罪，就一方来说，其内部各行为人的行为互相配合，直接指向外部某个同一的目标，但是这一目标不是特定的某个人，而是参与斗殴的对方。因此，聚众斗殴罪具有对向性和聚众性双重特征，其中，聚众是双方行为整体上呈现出的特征，是对斗殴的规模的描述；对向是对双方互动关系的简明概括，是对殴打的指向对象的限定。{2}正因为如此，对斗殴故意的内容要求存在不同的观点。
目前的主流观点认为，构成聚众斗殴罪，斗殴双方都必须具有斗殴故意。双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提。理由在于，刑法规定的"聚众斗殴"中的"斗殴"与"殴打"含义不同，"殴打"指的是一方打另一方，"斗殴"指的是双方互相殴打。当只有一方有"殴打"的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或"随意地殴打他人"的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意。另外，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人寻衅滋事等犯罪的本质特征。[3]笔者并不否认主流观点的上述理由本身的正确性和合理性，事实上，上述理由并不能得出主流观点的结论。
聚众斗殴不同于聚众殴打，斗殴是相互对打，在主观上互以伤害对方为目的；而殴打是一种单向伤害。因此，聚众斗殴在客观上要求存在聚集三人以上与对方互相对打的行为；在主观上，应该具有互相施加伤害于对方的故意。这里便要求双方都需要有斗殴故意，但这并不等于一方的故意要以对方故意的存在为前提，双方都必须具有斗殴的故意，而应当是在本方具有殴打对方的故意的情况下，认识到对方也有殴打的故意和行为，其起到的作用是证明本方故意的性质是"斗殴"而不是"殴打"，是对本方构成聚众斗殴罪在主观认识方面的特殊要求，各方斗殴参与者仍然是在对自己的行为而不是对方的行为承担刑事责任。因为，认定一个犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意，不受他人主观故意的影响。甲方认识到自己在殴打他人，同时也认识到他人是在殴打自己，此时便是斗殴的故意，至于对方是否真的是殴打的故意，并不影响到甲方主观上斗殴的故意。事实上，《江苏意见》中曾明确规定，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
（一）聚众斗殴罪的行为结构
目前在理论和实践中，对聚众斗殴罪属行为犯且存在未遂形态没有过多争议。但在司法实践中经常会遇到这样的问题，即为了斗殴，实施了聚众行为后由于意志以外的原因没有实施斗殴行为，是聚众斗殴犯罪中的何种犯罪形态的问题上还存在认识上的差异。目前，支持者较多的观点是，行为人主观上有聚众斗殴犯罪的故意，客观上实施了聚众的行为，由于该行为是斗殴的准备行为或者说是手段行为，是聚众斗殴犯罪的预备行为。{3}在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。{4}
笔者认为，这样的观点听起来有几分道理，从聚众斗殴犯罪的客观进程来看，聚众行为往往是斗殴行为的准备或者必经过程；而斗殴行为则是聚众行为的目的和归宿，是直接侵犯法益，危害社会的行为。聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为"聚众行为"+"斗殴行为"。通常情况下，聚众行为与斗殴行为是前后相继，存在着明显的时空差异，但也有可能是聚众行为与斗殴行为同时进行，抑或在斗殴的过程中再行聚众行为。聚众斗殴罪的完成应以实施了聚众行为和斗殴行为为必要，一般来讲，若是只有一个聚众行为或者只有一个斗殴行为，均不构成聚众斗殴罪。
但是，这样一种事实层面的客观行为结构，并不能得出"聚众行为"是聚众斗殴罪的预备阶段，而"斗殴行为"是实行行为的结论。这样的观点，模糊了刑法意义上的实行行行为的基本概念。笔者认为，严格意义上的实行行为是由刑法典分则具体罪名条款规定的（特别刑法也可能规定），但具体罪名中规定的行为都具有抽象性，其实就是规定了一个行为的模型。{5}在刑法分则规定的构成要件的语境中理解实行行为是恰当的。刑法第23条规定"已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂"，这里的实行犯罪与着手相连，如果把预备行为及共犯行为也认为是实行行为，则可能出现着手预备或着手教唆等问题，这在理论上是很难想象的。正确的理解应该是把实行犯罪与预备犯罪等区别开，这就要求在严格意义理解实行行为。聚众斗殴罪应当是聚众行为与殴斗行为的结合，属于刑法理论中的复合行为方式。{6}聚众斗殴罪的法定犯罪行为由"聚众"和"斗殴"两个行为构成，"聚众""斗殴"是本罪的实行行为，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施"聚众"行为时，就已经开始实行法定的实行行为，只有完成了"聚众"行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了"聚众"行为就因意志外原因而终止，应属于犯罪未遂，而不是犯罪的预备。《上海意见》在"聚众斗殴罪的犯罪形态"中明确指出，本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。"聚众"后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）认定。但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。
（二）"聚众"行为的把握
"聚众"是刑法第292条对聚众斗殴罪规定的构成要素，对"聚众"的准确把握，关系到行为人是实施聚众斗殴还是非聚众的斗殴。从字面上理解，一般认为"聚众"是指纠集和聚合，即在首要分子的组织、策划、指挥下，特定的或不特定的多人纠集在一起参加犯罪活动的行为；聚众的"众"泛指三人以上的参加者并非特指三个以上的犯罪人员。{7}对此，理论和实践中目前并无异议。目前实践中经常会遇到的一个问题是，聚集的"众人"是否包括斗殴对方人员或者说是否要求必须单方聚众达三人以上？换句话说，就是对聚众斗殴罪共同犯罪的范围把握问题。笔者认为被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合'聚众'的基本要求。如前文所分析的，聚众斗殴罪不同于一般的聚众犯罪，具有对向性和聚众性双重特征，但并不能因此将聚众斗殴罪的斗殴双方作为一个评价对象，只要双方总人数达到三人即可构成"聚众"。事实上，我国刑法对犯罪是以一方当事人的行为为评价对象的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。刑法对聚众斗殴犯罪的规定并没有要求双方都聚众，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了"一对一"的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这并不符合刑法第292条的立法本意。因此，笔者认为在分析"聚众"行为时应当将刑法的视点落在聚众斗殴犯罪双方中的一方，而不是将双方放在一起作为一个评价对象来评价。而目前，理论和实践中所产生的"聚众"以一方人数达到"众"为标准，还是要求双方人数均达到"众"，也就是单方聚众行为是否构成聚众斗殴罪的争论，"聚众"是否需要存在"对合性"的争论等均根源于这样的"合一评价"的认识误区。事实上，聚众可表现为单方的行为，也可表现为双方的行为。从刑法设置聚众斗殴罪的本意来看，聚众斗殴犯罪一般人数众多，影响范围较大，对一定区域内的社会治安和秩序造成危害，因此设该罪对此类行为予以打击。从社会危害性来看，在单方人数众多的场合，其对社会秩序的冲击与双方人数众多的场合并不存在实质上的区别。因此，纯粹的单方聚众即可符合"聚众"的要求，而不要求"聚众"的对合性。《江苏意见》中明确，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
我们注意到，《江苏意见》中的规定有一个前提，即"一方有互殴故意"，这也引出目前理论上在讨论单方"聚众"问题时另一个误区，便是单纯的只关注聚众的人数问题，要么将"聚众"问题作为主体问题来讨论，要么讨论"聚众"行为时忽略了主观要素。2006年《上海意见》关于"聚众"的认定便是这种误区的典型体现，其规定"聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。鉴于乙方不足3人，不符合"聚众"要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。"而《浙江意见》第1条也明确"对三人以上一方一聚众斗殴罪处罚；对未到三人一方不以聚众斗殴罪处罚， "。笔者认为，主客观相统一，是我国刑法在定罪中一直强调的基本准则，我们应依照聚众斗殴罪的构成要件，全面分析案件的主客观情况。既要防止片面强调客观行为条件，忽视行为人主观故意内容而导致简单化的倾向，又要防止仅注重考察行为人的主观方面，忽视客观行为而导致唯主观论的倾向。"聚众"是"聚众"意图和行为的有机统一。只要行为人有为了斗殴而"聚众"的意图，客观上实施了"聚众"行为，最终是否实际达到3人以上，并不影响其行为的"聚众"性质。如果只是单纯的以"人数"来判断行为是否为"聚众"，很显然是不合理的。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（以下简称《江苏纪要》）也认为，"对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。"2002年的《江苏意见》延续了这一规定，"双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。"
文/李忠勇、陈超然（来源正义网）
我国刑法第292条规定"有下列情形之一，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的"但由于对于何为"持械"目前没有相关的司法解释，实践中人们对于如何认定聚众斗殴中的"持械"存在较大分歧，因此有必要对此予以讨论
"持械"是聚众斗殴的加重情节，要构成此加重情节有两个前提；一是"持械"之人须构成聚众斗殴罪，在此基础之上厘定"持械"，对"持械"者加重处罚以昭示其社会危害性较普通聚众斗殴不同；二是"持械"者所持之"械"须符合法律的内在要求，为使用能对人身构成伤害之物品。
笔者认为，如本文开头所言，刑法之所以将"持械"作为聚众斗殴的加重处罚情节，是因为"械"的使用极易造成参与斗殴的他方身体受伤，并有可能误伤己方，甚至会伤及无辜群众，因此首先应当明确并不是任何物品都能成为聚众斗殴中的"械"，聚众斗殴中的"械"是在斗殴中使用会严重威胁人身安全的物品，只要使用会对人身安全造成严重威胁的，就是聚众斗殴之"械"，至于是否属于管制刀具则在所不问。当然，在具体认定过程中应结合具体的物品加以判断，因为即使是同种类型的物品由于生产厂家、规格、用途等不一样，物品的危险性也需要个案审查。
第一，为斗殴而携带器械的不论是否使用均应界定为"持械"。聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，斗殴双方一般都为斗殴事先有所准备，且都有伤害对方身体的故意。因此如果是为斗殴而准备的器械，持有本身就是一种十分危险的行为，这种持有随时都有可能转化成对对方或是旁人的直接伤害，故只要为斗殴而持有器械无论是否外露、是否使用都可以认定为聚众斗欧中的"持械"，对其加重处罚。
第二，在斗殴时携带国家禁止个人携带的器械的，均认定为"持械"。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，且在双方都有故意伤害对方身体的场合携带此类器械，对人身安全的危胁程度剧增，因此只要携带即应认定为"持械"，对其加重处罚。
第三，经查确实未为斗殴所准备且未使用的一般器械，不应认定为"持械"。由于斗殴双方具有较大的人身危险性，因而在斗殴方携带国家禁止携带的器械时，无论其是否使用均可认定为"持械"，具有合理性。但在其他情形下认定"持械"必须遵循主客观相统一的原则，将持有者持械的主观意图和客观行为综合起来考虑，如果确有证据证实所持普通器具确未为斗殴准备且未使用的，不能认定为"持械"。
首先，在此情形之下的"持械"不能理解为持有。由于从对方手中夺过器械的行为，使对方意图通过使用器械伤害的目的落空，一定程度上减轻了"持械"行为的危害性，因此只要不使用，即使是国家禁止个人携带的器械，也不能构成"持械"。
其次，从对方手中夺过器械并使用一般不能构成正当防卫。在聚众斗殴场合，斗殴的双方都有伤害对方的故意，并且客观上实施了侵害对方的行为，使用器械的目的并不是为了制止正在进行的不法侵害，因此缺乏防卫意图，一般不能构成正当防卫。
最后，仅能认定实际使用者承担"持械"责任。在相互斗殴时，一般仅能认定从对方手中夺取并使用器械者为"持械"，除非在夺械之前己方就已经制定夺械计划，并分头实施。如果夺取器械一方事先并未谋划，而只是在斗殴过程中，部分人偶然夺取并使用的，对于其他人而言因部分人偶然夺取并使用的行为已经超出了共同故意的范围，因此不应将夺取方的成员均认定为"持械"，而只能认定夺取并使用者为"持械"，否则就不当的扩大了打击范围。
如果斗殴前，一方明确约定持械者的，应认定该方均"持械"。此时未持械者主观上已经认识到己方有人持械，其形式上虽未持械，但实质上对持械的事实是知道的，且因部分人持械，在一定程度上坚定了其犯罪意志，在实际斗殴过程中，未持械者往往利用有人持械这种不法状态实施斗殴，并在斗殴过程中与持械者互相配合，具有极大的社会危害性。因此，此时应认定该方未持械者具有"持械"情节。
如果在斗殴前对使用械具约定不明的，首要分子和使用器械者承担"持械"责任。聚众犯罪涉及到的人员往往较多，如果不加区分的将部分持械方的全部成员均认定为"持械"，容易扩大打击面，激化社会矛盾，不利于对犯罪分子的惩罚与教育。对于聚众斗殴的首要分子，由于其在聚众斗殴中所起的作用较大，主观恶性较高，只要其未明确要求不得使用械具，就应认定其对"持械"有概括性的故意，只要有人持械斗殴，其都应当承担"持械"的责任。另外，使用器械一般就是积极参加的表现，从是否使用器械亦能看出斗殴者参加斗殴的积极性和人身危险性，故对使用器械者也应承担"持械"责任，对其加重处罚。
如果一方有人私自携带并使用械具的，使用者承担"持械"责任，其他人按其在犯罪中的作用处罚。在己方个别人私自携带并使用器械时，其他人并不知情，因此，这种行为已经超出了共同犯罪的故意，应由其本人对"持械"行为承担责任。与此类似，在殴斗中部分人捡拾现场器物作为工具进行殴斗的，也应否己方其他未使用器具人的"持械"责任。
深海鱼简评：
（一）械的概念。刑法中关于“械”的认定虽然无明文规定，但一般是指治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。各地区的联席会议也有类似规定，比如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中将“持械聚众斗殴”中的“器械”解释为：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。
（二）非管制刀具类“械”的认定（非尖锐形态）。在日常斗殴中除了管制刀具外，使用频率较多的为石头（砖头）、木棒、椅子、啤酒瓶等，根据上述概念，是否一律将有一定杀伤力的砖头、木棒（未有尖锐形态）等认定为械？需要具体判断，而目前司法实践中对于这类器材认定为械的判断依据，主要是从罪刑相适应角度去判断的，认为该类器械如果未造成他人轻伤以上的结果，那么就不认定为“持械”，如果造成了他人轻伤以上的后果的就认定为“持械”，主要基于二点考虑（1）从罪刑相适应的角度，认定持械聚众斗殴是在三年至十年量刑，而如果是持有管制刀具进行斗殴的，造成他人重伤的结果，最后以故意伤害罪（重伤）认定，也只在三年至十年量刑，相比之下，如果持有木棒等器物致人轻微伤或者未致人伤害，那么认定持械，显然罪刑不相适应。（2）从具备“足以致人伤亡”概念出发。由于持有木棒等器物未实际造成轻伤以上结果，也可以理解为不具备“足以致人伤亡”的威力，如果客观上造成轻伤以上的结果，说明它已经具备了这个威力，这样阐释主要是为了配合第（1）点所作的个案区别认定。
尖锐形态的器械。上述实务认定主要是针对木棒等未有尖锐形态的器物。那么有尖锐形态的器物是否仍然适用上面的认定标准？比如啤酒瓶（或者破底的）、有杀伤力木棒的头部尖锐、有杀伤力的砖头（石头）锋利，这类器物实际上的杀伤力与管制刀具类似，已经不需要通过具体使用结果来判断它是否具有“足以致人伤亡”的威力，不管有无造成他人伤害，都应当直接认定为“持械”。
来源《刑事审判参考》，撰稿：最高人民法院刑三庭薛美琴审编：最高人民法院刑三庭戴长林
一、案情
2006年9月20日22时许，在湖北省武汉市打工的莫仁到该市高雄路92号程遗忠开的发廊做保健时，因琐事与服务员发生争执，遭程遗忠、祝龙、丁明杰的殴打后离开。程遗忠邀李志成等三人携带三把砍刀前来，并与被告人张化和祝龙、丁明杰及张天福守候在发廊以防对方报复。次日凌晨2时许，程遗忠让李志成等三人回去休息。与此同时，莫仁将被打之事告知被害人王飞并请王出面为其讨要医药费。凌晨4时许，王飞纠集十余人和莫仁乘出租车来到该发廊，程遗忠见状再次打李志成电话，李便将该情况告知高勇强，同时带领三人携砍刀一同乘坐高驾驶的轿车赶到发廊。见到王飞等人后，李志成等三人持砍刀下车追砍，程遗忠、张化、祝龙、丁明杰及张天福等人也上前追打，在此过程中，张化持匕首捅刺王飞的左腿胭等处，其他人连砍王飞背部等处数刀，后均逃离现场。王飞因胭动脉、胭静脉破裂，致急性失血性休克而死亡。
二、主要问题
1、聚众斗殴致人死亡的是否一律认定为故意杀人罪? 2、被告人张化具有明显的伤害故意，而造成了被害人死亡的后果，应如何定罪?
三、解析
1、聚众斗殴致人死亡，不应一律认定为故意杀人罪。
首先，刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从字面上理解，本条款对“致人重伤、死亡”与“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”并未规定为严格的一一对应关系，即不能理解为聚众斗殴“致人重伤的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚；致人死亡的，依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚”。从立法本意上讲，刑法第二百九十二条第二款的规定只是表明聚众斗殴中出现重伤或者死亡后果的，不再成立聚众斗殴罪，而应转化定罪，即认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但具体以何罪论处应当根据案件证据结合刑法规定进行确定。
其次，根据犯罪故意的具体内容进行定罪是主客观相一致定罪原则的要求。罪状虽是对具体犯罪构成要件的描述，但并非所有罪状都会把全部构成要件详细列明，分则中就存在大量只规定了行为方式或者罪名的简单罪状。刑法第二百九十二条第二款的罪状部分虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定。在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪。聚众斗殴致人死亡时，准确认定行为人的主观故意就成为正确定罪的必然前提，也是主客观相统一的定罪原则的内在要求。具体而言，聚众斗殴中发生致人死亡结果时，应当在判断死亡结果是否是行为人实施的犯罪行为所致的基础上，判断行为人对死亡结果所持的主观心态。行为人只能对有杀人故意（包括直接故意杀人和间接故意杀人）的行为承担故意杀人的罪责；行为人仅有伤害故意时，虽致被害人死亡，也只能承担故意伤害（致死）的罪责。据此，死亡结果虽是行为人所致，但不能仅凭结果发生来认定行为人的犯罪故意内容，也即不能说致人死亡就有杀人故意，没有致人死亡的就没有杀人故意。
最后，聚众斗殴致人死亡时，根据行为人所具有的不同的主观故意而分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，不仅可能而且必要。虽然伤害故意与杀人故意的区分一直以来都是司法实践中认定的难点，这一难点不仅存在于聚众斗殴转化定罪中，也包含在其他共同犯罪和单独犯罪中。只不过，聚众斗殴的多人参与以及互殴性质，势必在一定程度上加大了伤害故意与杀人故意的区分难度。但是，诉讼证明的难易程度不应成为“聚众斗殴致人死亡的一律认定为故意杀人罪”的理由。在一般的故意杀人或者故意伤害案件中，公诉机关必须出示证据证明行为人的具体罪过，行为人可以“无杀人故意或者伤害故意”为由主张无罪或罪轻辩护；但如果在聚众斗殴转化定罪中，公诉机关则无须对罪过进行举证，行为人亦不可以罪过为由进行辩护，这显然是不合理的，也不符合刑事诉讼规则。而且，聚众斗殴致人死亡时，区分故意伤害（致死）罪与故意杀人罪对于量刑意义十分重大。一则二者的法定刑顺序不同（故意杀人罪的法定刑为：死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；故意伤害致人死亡的法定刑为：十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑），势必导致法官在量刑时的优先考虑顺序不同，难免会出现“同一事实，定罪不同、量刑结果亦不同”的实质不公正；二则虽然故意伤害（致死）罪与故意杀人罪最高法定刑均为死刑，但由于故意伤害（致死）罪的主观罪过轻于故意杀人罪，故意伤害罪在死刑适用标准的把握上会更为严格。如不能正确认定罪名，很可能会导致不当地适用死刑。
综上所述，聚众斗殴中出现死亡后果的，应当依照刑法规定的故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件，结合具体案件事实，在准确认定行为人主观罪过基础上正确定罪，而不能简单地以结果定罪。
2、被告人张化只有伤害故意，虽致人死亡，仍成立故意伤害罪。
首先，被告人张化主观上具有伤害故意而非杀人故意。区分伤害故意与杀人故意时，不能仅凭被告人口供，而应结合客观证据许综合各种事实因素进行考察。通常我们可以借助于行为人对犯罪工具的选择（是事先准备还是随手取得）、凶器的杀伤力度（杀伤力度较大的枪支、砍刀等还是日常生活所用的棍棒、小刀等）、打击部位（头、胸等要害部位还是四肢等非要害部位）、打击力度（创口大小及深度等）、打击次数（反复多次攻击还是殴打一次立即停止）、案件起因（蓄意报复还是只为逞强好胜）等情况具体分析认定。需要注意的是，聚众斗殴系相互殴斗，一方使用的凶器及暴力手段直接影响到对方的行为方式及力度强度。以犯罪工具是否属于致命凶器为例，在普通行凶犯罪中，行为人持砍刀或者枪支等杀伤力度非常大的凶器进行攻击时，杀人故意较为明显；但是在聚众斗殴中，由于斗殴一方除了有攻击意图外，防备对方也是重要因素，因此不能仅凭凶器或者打击力度等部分客观事实就认定行为人有杀人故意。本案中，张化携带匕首的本意是防备对方前来报复，在之后的事件发展中，莫仁纠集了被害人王飞等十余人携带钢管前来报复挑衅的事实也间接印证了张化等人携带凶器确有防备意图在其中。所以不能简单地以张化携带了匕首并参与到聚众斗殴中来就认定张化具有杀人故意。而且在聚众斗殴的整个过程中，张化捅刺次数少（不超过两下）、捅刺部位为非要害部位（左腿胭，通常认为腿部并不属于人的致命部位）、捅刺力量不大（创道仅深及胭窝内侧皮下），均反映出张化只有伤害他人身体健康的主观故意。
其次，被告人张化对被害人的死亡后果持过失心态，符合故意伤害致死的主观特征。本案中，我们认为张化应当承担故意伤害致死的刑事责任，主要理由如下：（1）张化预见到了死亡结果可能发生。在案证据反映，程遗忠等人殴打莫仁在先，程唯恐莫找人前来报复，故邀约张化等人在发廊等候。程为此准备了三把砍刀，张化亦携带一把匕首。从纠集的人数、犯罪工具的选择及凶器的杀伤力度来看，张化应当预见到如果对方前来报复闹事，双方会产生激烈的暴力冲突，人员伤亡在所难免。当张化目睹数人手持凶器追赶被害人王飞，并且已有同案被告人手持砍刀将王飞砍倒在地、王飞受伤流血的情况下仍持匕首朝王飞的左腿奈捅刺，就足以反映张化应当预见到了自己的行为可能致被害人死亡。（2）张化对死亡结果的发生是出于过于自信的过失（即有认识的过失）而非间接故意。过于自信的过失与间接故意在认识因素上均表现为预见到了危害结果可能发生，二者的主要区别在于：过于自信的过失的行为人不仅不希望结果发生，而且认为凭借一定的主客观条件可以避免危害结果的发生，因此在客观上通常表现为犯罪行为有所节制或者行为人有意识地利用了避免结果发生的条件；而间接故意的行为人对危害结果的发生表现为漠不关心、毫不在意，放任其发生。本案中，一方面，张化并非积极主动地追求对王飞的报复、攻击，张化是在王飞被他人追打到他所处的位置时才动手，捅刺位置距离（聚众）斗殴的主要场所稍远，且没有主动追赶、攻击王飞；另一方面，张化在实施加害行为时是有所节制的。张化持刀捅刺王飞两刀，其中第一刀是否伤及到王飞尚不能确定，且仅捅两刀后就主动停手；张化选择的捅刺部位为左腿奈，一般人恐怕都不会认为用刀捅刺腿部会致人死亡；从创道反映其捅刺力度并不大。也正是因为张化在实行行为时所试图对死亡结果发生的危险的控制，表明了其并不是不计后果的恣意行为，并不希望追求或放任王飞死亡结果的发生。
综上，由于立法对聚众斗殴犯罪的转化犯规定得比较原则，审判实践中存在不同理解是正常的，但对此加以规范，明确处理原则和标准是必要的。本案一审判决和二审裁定以发生死亡结果为由认定被告人张化的行为构成故意杀人罪，与案件事实不符，最高人民法院经复核认为张化的行为应成立故意伤害罪，并依法予以改判是正确的。
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聚众斗殴罪，无论是学理上还是实践中疑难的问题较多，所以，有必要进行一下系统的梳理，以便于实际应用。
第二百九十二条 【聚众斗殴罪】
的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）
聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）
聚众斗殴的。
【依照故意伤害罪、故意杀人罪处理】聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三十六条 ［聚众斗殴案（刑法第二百九十二条第一款）］
组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。
节选自张明楷《刑法学》。
聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。
本罪为必要的共犯。
(1)成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的各方都必须 3 人以上。例如，一方 1 人或 2 人、另一方 3 人以上进行斗殴的，仍然成立本罪。
(2) 聚众斗殴可以分解为"聚众斗"与"聚众殴"。前者是指各方相互攻击对方的身体;后者是指多众一方单纯攻击对方身体。
(3) 聚众斗殴并不限于双方，亦即不排除三方、四方斗殴的情形。
(4) 聚众斗殴要求有首要分子，但不要求双方都有首要分子，斗殴一方的首要分子约定与对方人员斗殴的，也不影响本罪的成立。
(5) 要联系本罪的法益认定犯罪，对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不宜认定为犯罪。
无特殊情形的一般聚众斗殴。
1.多次；
2.人数多，规模大，社会影响恶劣的；
3.在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
4.
聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪处理。
本规定属于法律拟制。所以，行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意，但客观上致人重伤、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。
1.达到3人，包括纠集者本人。也就是1+2，即可构成本罪。
2.聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。
3.对方不足3人，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。
“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者。
对于首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚；对于积极参加者，应按照其参与的犯罪进行处罚。
尾随、被胁迫参与斗殴，且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的，不构成本罪。
“斗殴”，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害他人，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。
上海的意见是要求。江苏的意见则是不要求。《江苏关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》苏高法[2009 ] 56号规定：“一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。”
我认为，不必要过于要求双方均有殴斗的故意，实践中很多聚众斗殴案件都是实力不对等的，必然人少的一方会逃跑，所以，很难证明逃跑一方事先也有这个斗殴认识。另外，一方的主观故意和行为，不应当以对方是否具备同样故意而改变或者不成立，所以，核心的问题其实是证据，只要客观上形成双方聚集，是否一开始具备殴斗还是谈判的故意，都成立聚众斗殴。
我叫的人算我纠集的，那么我叫的人再叫的人算不算是我纠集的？虽然有点儿绕，但是，我觉得，也算。因为，我叫了甲的同时，甲的故意就因我而生，他再纠集乙丙丁，也因我而起。所以，可以体现我的纠集。
第一，主动纠集联系他人的；
第二，提供斗殴工具的；
第三，达到现场后具体实施过打斗行为的。
对于跟随前往只是站脚助威、提供交通工具等辅助作用的可以不认定积极参加者不追究刑事责任，当然也可以根据情况认定为积极参加者追究刑事责任，需要结合实际进行判断。
根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕35号规定：“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而
进行抢夺的行为”。
上海的意见认为：“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。
《江苏关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》苏高法[2009 ] 56号规定：“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。
“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。
“参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴却场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，可不以持械聚众斗殴论处。”
浙江意见：由于本罪“聚众”的特点，参与人员多，危害性大，
双方或者多方群殴行为。对于因建房、土地权属、用水等
，
，但是雇用打手
的，应以聚众斗殴论处。
一般来说，聚众斗殴致人重伤或者死亡的，对加害方的首要分子和直接加害人定故意伤害罪或者故意杀人罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
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大家都知道，聚众斗殴侵犯了社会公共秩序，还会给社会造成不良的影响，因此追究行为人的法律责任是很有必要的。而在实践中，
呢？
的呢？下面，请跟随法律快车小编一起在下文中进行具体了解。
三人成“众”，“聚众”就是“纠集三人以上的行为”，但对“三人”的理解恰是争议所在。如：聚众斗殴要求至少有双方互殴，是否要求互殴双方均达到三人以上？一方是三人以上，而另一方仅一或两人是否可以构成本罪？双方人数均未达到三人，但总数达到三人的，是否可以构成本罪？纠集者是否包括在人数内？ 笔者认为，
第一，聚众斗殴罪中的 “众”应该理解为斗殴双方中的任何一方达到三人以上。聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，任何一方未达到三人以上就否认聚众斗殴的存在，有放纵犯罪的嫌疑，不利于打击此类犯罪。因此，达到三人以上的一方即可构成本罪。另一方因为缺少“聚众”的要件而不构成本罪；
第二，如果双方均未达到三人以上，即使双方人数相加达到三人，也不能构成本罪，而只能认定为一般的斗殴行为，如果在斗殴中有其他犯罪发生，则可认定为其他犯罪，如故意伤害等。因为，至少一方聚众三人以上实施斗殴才能达到聚众斗殴罪所要求的侵害公共秩序的程度；第三，纠集者是否包括在“众”之内，取决于纠集者有无亲临现场指挥或参与斗殴，若有亲临现场则应计算在内，反之，则不包括在内。另外，虽然我国刑法只处罚聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者，不处罚一般参加者，但一般参加者仍应计算在聚众人数之内，成为量刑的重要因素。
我国刑法第二百九十二条规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
通过上文小编的讲解，相信大家都知道了聚众斗殴罪按照法律的要求
至少一方要在三人以上，否则的话就不构成此罪。此外，法律快车小编还为大家带来了
的内容，希望对你有所帮助。如果大家还有什么疑惑，法律快车提供在线律师咨询服务，也欢迎您到本网进行咨询。
责任编辑：小白鸽
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